臺灣士林地方法院刑事判決 108年度易字第487號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 曾保原
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第492
號），本院判決如下：
主 文
曾保原犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得茶葉肆拾罐、機械手錶陸只、酒參瓶、露營用品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、曾保原意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 7 年5 月2 日凌晨零時起至107 年5 月12日凌晨2 時30分許 間之某時，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性可供兇器使用之螺絲起子、板手等工具 ，以不詳方式，開啟李忠隆位於臺北市○○區○○○路0 巷 0 號1 樓住處之鐵捲門後，侵入屋內，竊取李忠隆所有之茶 葉40罐、機械手錶6 只、酒3 瓶、露營用品（共價值新臺幣 〈下同〉5 萬元），得手後旋即離去。嗣李忠隆發覺屋內財 物遭竊，遂報警處理，經警至現場採證，發現遺留在現場之 黑色背包1 個，採集該背包裡之手套及帽子上之DNA 等跡證 ，經送鑑定後，自帽子檢出之DNA 型別與曾保原之DNA-STR 型別相符，始查悉上情。
二、案經李忠隆訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項， 如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述， 作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質 詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外
之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問 ，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。 惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難， 且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實 認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重 要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述 之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足， 於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外 之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件 ，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信 之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具 有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人 身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者 外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被 害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經 具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為 之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於 具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵 查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢 等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具 結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要 性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條 之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，有 最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參照。查證 人孫文祥在檢察事務官詢問時所為之陳述（見108 年度偵字
第492 號卷【下稱偵卷】第213 至215 頁），經被告爭執證 據能力（見本院108 年度易第487 號卷【下稱本院卷】第79 頁），復未經檢察官證明具有何「特信性」及「必要性」， 揆諸前開說明，應認此部分之陳述均無證據能力。二、除上開證據外，本案據以認定被告犯罪之證據，關於被告以 外之人於審判外之陳述部分，公訴人、被告於本院準備程序 及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分， 亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條 之5 、第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告曾保原矢口否認有何攜帶兇器侵入住宅之犯行，辯 稱：我沒有去告訴人李忠隆上開住處行竊，那段期間我在西 門町商旅做住宿體驗，所以我不可能去告訴人上開住處，而 且我的包包遺失了，我不確定現場查獲的黑色背背是不是我 遺失的包包云云。
二、經查：
㈠告訴人李忠隆位於臺北市○○區○○○路0 巷0 號1 樓之住 處，於107 年5 月2 日凌晨零時起至107 年5 月12日凌晨2 時30分許間之某時，遭人以不詳方式侵入屋內，並竊取告訴 人所有之茶葉40罐、機械手錶6 只、酒3 瓶、露營用品等事 實，業據告訴人於警詢及檢察官事務官詢問時指訴綦詳（見 偵卷第19至27、183 至185 頁），並有臺北現場勘查照片95 張在卷可稽（見偵卷第85至179 ），此部分事實應堪認定。 ㈡告訴人發覺屋內財物遭竊，報警處理後，員警至現場採證， 發現遺留在現場之黑色背包1 個，並採集該背包裡之手套及 帽子上之DNA 等跡證，經送鑑定後，自帽子檢出之DNA 型別 與曾保原之DNA-STR 型別相符等情，此有臺北市政府警察局 107 年5 月12日鑑定書（實驗室案件編號：0000000000C48 ）、臺北市政府警察局士林分局扣押物品清單1 份在卷可憑 （見偵卷第29至32、85至179 、191 頁），而所謂DNA 鑑定 係由人之血液、毛髮、精液、唾液等分泌物中採取出DNA ， 加以分析進行個人識別、同一性確認之方法，且DNA 鑑定之 結果係使用精密科學儀器，基於科學方法分析判斷，DNA 鑑 定之個人識別原理已經在科學上獲得相當程度之認同，自屬 可信。而被告於偵查中亦供稱：警方勘查照片編號88、89所 示之包包確實是我的，包包內的物品也是我的等語（見偵卷 第199 頁），被告雖辯稱：當時我在幫愛客發商旅寫文案， 我住在他們的商旅裡。我有2 個包包，我有在蒐集工具，該 包包內少了一半的工具。因為我把我的東西放在商旅那邊，
我在移動時就發現我有一個箱子及一個包包的東西不見了云 云，衡諸常情，一般人發現物品遺失或遭竊，理應會報警處 理以求追回失物，俾減少損害，保障自身利益，詎被告竟置 之不理，顯與常情相悖，益徵被告上開辯解，實屬虛妄，顯 非可採，堪認被告涉犯本件犯行無訛。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟其於警詢時供稱：我不認得鑑定 書編號4 所示之帽子，也不知道係何人配戴等語（見偵卷第 ），於偵查中供稱：警方勘查照片編號88、89所示之包包確 實是我的，包包內的物品也是我的等語（見偵卷第199 頁） ，嗣於本院108 年10月14日準備程序時改口供稱：案發現場 的背包不是我的，裡面的帽子是我的，手套看起來也是我的 ，包包裡面的其他工具我不太確定是不是我的，因為時間太 久了，我有掉一個包包，但不是這個包包云云（見本院卷第 78頁），於本院109 年6 月10日審理時供稱：我的包包遺失 了，偵卷第171 頁（即警方勘查照片編號88）之黑色包包我 不確定是不是我的。在案發現場扣到背包裡面的工具，黑色 包包是我的，黃色這支老虎鉗也是我的，裡面的工具包我不 確定是不是我的，我自己的工具是老虎鉗、打火機及一字起 子，是裝在一個工具盒裡面，照片中老虎鉗下面的長方形黑 色包包應該是我的，打火機也是我的，小支螺絲起子也是我 的，手套也是我的，帽子也是我的，其他東西不是我的，紅 色老虎鉗不是我的，油壓剪也不是我的云云（見本院卷第34 2 頁），先後之辯解不一其詞，已見情虛。再者，被告亦無 法提供上開期間住宿商旅等資料以供檢警或本院查證，是其 辯稱是在住宿商旅時，遺失包包云云，顯係臨訟杜撰、事後 卸責之詞，殊無可採。
㈣綜上所述，被告所執上開辯詞，核與事證不符，應屬飾卸之 詞而無足採信，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告犯本件竊盜行為後，刑法第321 條規定業於108 年5 月29日經修正公布，並自同年月31日起生效施行。按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。刑法第321 條第1 項之構成要件本身於此次雖未 經修正，惟其法定刑則由「6 月以上5 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」。準此，刑法第 321 條第1 項所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一 致，並無不同，然修正後罰金刑之法定刑度已較修正前提高 ，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經
比較結果，自以修正前即行為時刑法第321 條之規定有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前即行為時法 論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。又被告前因偽證案件，經臺 灣臺北地方法院以105 年度審簡字第949 號判決判處有期徒 刑3 月確定，嗣於106 年12月31日執行完畢，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另審酌 釋字第775 號解釋意旨，被告所犯前案與本件所犯竊盜罪之 犯罪類型不同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有 相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，為避免發生罪刑不 相當之情形，爰不予依刑法第47條第1 項之規定加重其刑， 附此敘明。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，任意竊取他人 所有之財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，並對社會 治安影響甚大，所為實不足取，兼衡被告犯罪之動機、目的 、手段、所竊取財物之價值、自陳高職畢業之教育智識程度 、入監前從事寫稿之工作、月薪約5 萬元、單身、無家人待 其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院卷第344 頁），並參酌 被告犯後猶飾詞否認犯行，難見悔意，迄今亦未與告訴人達 成和解或賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查：
㈠被告竊得告訴人所有之茶葉40罐、機械手錶6 只、酒3 瓶、 露營用品（共價值5 萬元），均屬被告之犯罪所得，既未扣 案且未實際發還告訴人，亦查無過苛調節之情形，應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡至被告持以犯罪所用之螺絲起子、扳手、老虎鉗等物，均未 扣案，且均非屬違禁物，亦均為日常容易取得之一般物品， 沒收所收之特別預防效果甚為微弱，實欠缺刑法上之重要性 ，依刑法第38條之2 第3 項之意旨，爰均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳昭瑩提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
刑事第一庭法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 周孟妘
中 華 民 國 109 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。