臺灣基隆地方法院民事判決 109年度訴字第272號
原 告 黃景南
訴訟代理人 李郁奇
潘亞璇
被 告 黃又成
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國109 年7 月29日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將被代位人即呂水圳之第三順位法定繼承人呂木村所有坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號土地，權利範圍均為四分之一，以及同段1346、1350建號建物，權利範圍均為一分之一，於民國98年12月3 日，以新北市汐止地政事務所汐地字第000000號登記，擔保債權最高限額新臺幣貳佰萬元、權利人為被告之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
原告係訴外人呂水圳之債權人；而訴外人呂水圳雖曾提供新 北市○○區○○段000 ○000 地號土地，權利範圍均為四分 之一，與同段1346、1350建號建物，權利範圍均為一分之一 （以下合稱系爭不動產），為訴外人鴻飛投資股份有限公司 （下稱鴻飛公司）設定擔保債權最高限額新臺幣（下同）2, 000,000 元之最高限額抵押權，藉以擔保其就訴外人鴻飛公 司之借款債權，抵押權存續期間自民國92年7 月1 日起至10 2 年12月31日止（下稱系爭最高限額抵押權），後訴外人鴻 飛公司又於98年12月3 日，將系爭最高限額抵押權移轉登記 予被告，然系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，礙 於訴外人呂水圳已於108 年10月7 日死亡，系爭不動產應由 其第三順位法定繼承人呂木村依法繼承，因呂木村怠於行使 其請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之權利，導致原告難以 就系爭不動產執行取償，是原告乃依民法第242 條、第767 條等規定，代位呂水圳之第三順位法定繼承人呂木村，主張 系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，就被告提起本件 塗銷抵押權登記之訴，並聲明如主文第一項之所示。二、被告答辯：
被告父親曾應訴外人呂水圳之邀，提供房屋作為訴外人呂水
圳債務之擔保，後被告父親遭呂水圳之債權人索討債款，呂 水圳自應就此負清償之責，是訴外人呂水圳乃提供系爭不動 產，設定系爭最高限額抵押權予被告。
三、本院判斷：
㈠系爭不動產乃訴外人呂水圳所有，經訴外人呂水圳提供予訴 外人鴻飛公司設定系爭最高限額抵押權，後訴外人鴻飛公司 又於98年12月3 日，將系爭最高限額抵押權移轉登記予被告 ；嗣呂水圳108 年10月7 日死亡，其配偶、第一、二順位法 定繼承人，以及部分之第三順位法定繼承人，均於法定期間 向管轄法院聲明拋棄繼承，故系爭不動產遂由第三順位法定 繼承人呂木村當然繼承。此首有土地、建物登記第一類謄本 、土地建物查詢資料、新北市汐止地政事務所109 年6 月9 日新北汐地籍字第1096107459號函暨抵押權讓與之申登資料 、異動索引查詢資料、新北市汐止地政事務所109 年6 月23 日新北汐地籍字第1096108161號函暨土地建物異動清冊說明 、臺灣士林地方法院拋棄繼承事件公告、臺北市北投區戶政 事務所109 年7 月15日北市投戶資字第1096006069號函暨呂 水圳除戶謄本、法定繼承人戶籍謄本在卷可稽，並經本院職 權向臺灣士林地方法院函調拋棄繼承事件案卷核閱屬實，且 為兩造之所不爭。其次，原告主張訴外人呂水圳欠款未償， 乃其強制執行訴外人呂水圳坐落於雲林之土地、房屋，歷經 2 次減價拍賣程序無人應買，以致原告迄今全未受償，是原 告現今仍係訴外人呂水圳之債權人等情，亦經本院職權調取 臺灣雲林地方法院執行案卷確認無訛，且為被告之所不否認 ；又系爭不動產既經設定系爭最高限額抵押權，則自客觀以 言，原告就訴外人呂水圳之普通債權，當然相對劣後，而難 再就系爭不動產執行取償，是予參互上情以觀，原告依民法 第242 條規定，代位呂水圳之第三順位法定繼承人呂木村， 主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，就被告提起 本件塗銷抵押權登記之訴，自係於法有據，而無不當。 ㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法 第881 條之1 第1 項、第2 項定有明文（按：民法第881 條 之1 至第881 條之17，雖係96年3 月28日公布增訂，並自公 布後6 個月即96年9 月28日開始施行，然依同年3 月28日公 布、同年9 月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，除 民法第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條 之7 等規定外，上揭規定均有溯及適用之效力）。又所謂最
高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立 在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債 權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂 約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範 圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之 債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約 依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得 對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨 參照）。是最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時 已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力 所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵 押權擔保之範圍內（最高法院86年度台上字第2826號、87年 度台上字第727 號判決意旨、87年度台抗字第33號裁定意旨 參照）。簡言之，最高限額抵押權有其特定性，從屬於此一 定範圍內之法律關係，其所擔保者，為此項法律關係所不斷 發生之債權，該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權 之基礎關係。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條固有明文。惟當事實為 法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就 其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主 張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院 字第2269號解釋意旨、最高法院42年台上字第170 號判例意 旨參照）。本件原告主張系爭最高限額抵押權之存續期間， 系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未發生，是依上開說明 ，被告自應就系爭最高限額抵押權之存續期間，所擔保之2, 000,000 元（下稱系爭擔保債權）業已發生並且存在之事實 ，負舉證之責；乃被告僅知空言推稱「呂水圳就其父尚有債 務未償」云云，既未攜同足佐系爭擔保債權存在之證據到庭 ，亦不能適切說明系爭擔保債權存在之事實，則其顯然未能 證明系爭擔保債權之存在，回歸舉證責任分配之法理原則， 本院自應逕認原告主張系爭擔保債權不存在等語，尚與事實 相符而堪採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。承前所 述，原告乃訴外人呂水圳之債權人，因訴外人呂水圳業以系 爭不動產設定系爭最高限額抵押權，導致原告難就系爭不動 產執行取償，兼之被告不能說明暨舉證系爭擔保債權存在之 事實，則原告依民法第242 條、第767 條等規定，代位呂水 圳之第三順位法定繼承人呂木村，請求被告塗銷系爭最高限
額抵押權登記，當係於法有據，為有理由，應予准許。四、本件訴訟標的價額業經核定為2,000,000 元（本院109 年度 補字第297 號裁定），應徵第一審裁判費20,800元，此外即 無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為20,800元 ，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被告負擔。五、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第 87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 姚安儒
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