臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第六九六號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度重訴
字第四號中華民國八十九年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察
署八十八年度偵字第三七三八、八十八年度偵字第三八七О、八十八年度偵字第三九
二О號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除甲○○脫逃未遂部分外均撤銷。
乙○○行使變造身分證，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之變造蘇明達身分證上乙○○之照片壹張沒收。又共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因淨重玖拾捌點貳柒公克沒收銷燬之。又未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之制式手槍壹枝、制式子彈拾玖顆均沒收。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又依法逮捕之人以強暴脫逃未遂，累犯，處有期徒刑壹年。應執行處有期徒刑拾玖年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之變造蘇明達身分證上乙○○之照片壹張、制式手槍壹枝、制式子彈拾玖顆均沒收，扣案之第一級毒品海洛因淨重玖拾捌點貳柒公克沒收銷燬之。甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他命驗餘淨重壹佰柒拾壹點貳柒公克沒收銷燬之，扣案之中型封裝袋參拾玖個、小型封裝袋玖拾肆個均沒收，犯罪所得新台幣玖萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因淨重玖拾捌點貳柒公克沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案之中型封裝袋參拾玖個、小型封裝袋玖拾肆個均沒收，扣案之第一級毒品海洛因淨重玖拾捌點貳柒公克、第二級毒品安非他命驗餘淨重壹佰柒拾壹點貳柒公克均沒收銷燬之。犯罪所得新台幣玖萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
甲○○被訴強盜部分無罪。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十六年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及重利罪 ，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年二月十七日判決確定，甫 於八十七年四月二十七日執行完畢；甲○○曾於八十六年間因犯非法吸用化學合 成麻醉藥品罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十月四日判 決確定，甫於八十六年十一月六日執行完畢，詎均不知悔改。二、乙○○於八十八年二月間某時日，在高雄市某泡沫紅茶店，與綽號「阿呆」之姓 名、年籍不詳成年男子基於共同變造身分證之犯意聯絡，由乙○○提供其照片一 張交予「阿呆」，向「阿呆」購買他人之身分證，雙方約定代價為新台幣（下同
）二萬元，次日乙○○在右開泡沫紅茶店交付二萬元予「阿呆」後，當場取得「 阿呆」所變造、其上貼有乙○○照片之蘇明達身分證一張，足以生損害於蘇明達 及戶政機關管理之正確性（乙○○持以行使部分詳如後述）。三、乙○○與甲○○於八十八年三月間，在雲林縣斗六市圓環旁之某電動玩具店結識 後，乙○○為了支付其與甲○○之生活費及打電動玩具等所有開銷，乙○○與甲 ○○乃基於共同販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之概括犯意聯絡 ，先由乙○○打電話與丙○○約定買賣安非他命之時地後，再由甲○○擔任司機 駕車搭載乙○○，先後於八十八年三月二十日二十三時、八十八年三月二十八日 二十三時、八十八年四月三日二十二時，至雲林縣四湖鄉七星座汽車旅館前，由 乙○○下車以每次一兩、每兩二萬三千元之價格，連續三次販賣乙○○所有之安 非他命予丙○○，乙○○又於八十八年四月七日二十一時，駕車搭載甲○○至雲 林縣四湖鄉七星座汽車旅館前，當丙○○上車後，由甲○○拿出乙○○所有價值 二萬三千元之安非他命一兩販賣予丙○○（起訴書誤載乙○○與甲○○係自八十 八年一月間某日起至同年五月下旬某日止，共同連續販賣安非他命予丙○○。至 於乙○○販賣安非他命部分，業經公訴人移送本院另案併案審理，並經本院八十 九年度上更（一）字第一二八號判決在案）。
四、乙○○於八十八年六月上旬某時日，因借款四十萬元予綽號「阿順」之友人，「 阿順」乃在中山高速公路豐原交流道下，將具殺傷力之美製半自動制式手槍一枝 （槍枝管制編號：0000000000、槍號Ａ八Ｏ五一三八）、制式九ＭＭ 子彈二十一顆（試射二顆，剩十九顆）交予乙○○作為擔保借款之用，乙○○即 持有之，並持續持有至八十八年七月二日十六時三十分許，在雲林縣斗六市○○ 路中泰遊藝場為警查獲為止（查獲經過詳如後述）。五、乙○○與甲○○復基於犯意之聯絡，意圖販賣而共同持有第一級毒品海洛因（以 下簡稱海洛因）淨重共九十八點二七公克。嗣因乙○○將毛重七十六‧二公克海 洛因（三十八‧四公克、三十七‧八公克各一包）、及毛重一一四．六公克安非 他命（三十八公克、三十八‧二公克、三十八‧四公克各一包），併同上揭之美 製半自動制式九０手槍一枝及子彈二十一顆藏放於乙○○所有之Ｅ四－四九二七 號小客車上；並將毛重二十七‧一公克海洛因（一‧九公克一包、二公克一包、 三‧八公克二包、三‧九公克四包）、毛重六十三．五公克安非他命（五‧一公 克、二十‧四公克、三十八公克各一包）、封裝袋一三三個（中型三十九個、小 型九十四個），交由知情之甲○○藏放於雲林縣斗六市○○○街二一一號之兩人 租屋處。嗣丙○○於八十八年七月二日十四時許向嘉義縣警察局刑警隊舉發上情 ，警方乃於當日十六時三十分許，在雲林縣斗六市○○路中泰遊藝場查獲乙○○ 與甲○○，乙○○當場出示右開貼有乙○○照片之變造蘇明達身分證，向警方佯 稱其係「蘇明達」。警方將右開Ｃ三－四四六八號、Ｅ四－四九二七號小客車開 回嘉義縣警察局刑警隊隊部後，在Ｅ四－四九二七號小客車上發現該車之行車執 照所示之車主係「乙○○」，始查獲乙○○行使右開變造蘇明達身分證之犯行。 警方另在Ｅ四－四九二七號小客車上查扣乙○○所有之右開制式九０手槍一枝、 制式九０子彈二十一顆及毛重七十六‧二公克海洛因、毛重一一四．六公克安非 他命，隨後警方又於同日十八時帶同甲○○前往其與乙○○租住之雲林縣斗六市
○○○街二一一號，查扣乙○○所有之毛重二十七‧一公克海洛因、毛重六十三 ．五公克安非他命、乙○○所有共同供販賣安非他命所用之封裝袋計中型封裝袋 三十九個、小型封裝袋九十四個（以上計查扣第二級毒品安非他命驗餘淨重一七 一點二七公克及海洛因淨重九八點二七公克）
六、乙○○、甲○○於共同販賣第一、二級毒品得款後，因甲○○出力甚多，乙○○ 除為甲○○支付生活費及打電動玩具等所有開銷外，乙○○並基於概括之犯意， 先於八十八年六月二十九日在雲林縣斗六市○○路邊乙○○之車上，無償轉讓可 供吸食一、二泡份量之安非他命結晶予甲○○，乙○○又於八十八年七月一日在 其雲林縣斗六市○○○街二一一號租住處外之車上，無償轉讓可供吸食一、二泡 份量之安非他命結晶予甲○○。
七、乙○○、甲○○因前開犯行，於八十八年七月三日上午十時十分許，被解送至臺 灣雲林地方法院檢察署接受該署檢察官訊問後，經檢察官向臺灣雲林地方法院聲 請羈押乙○○、甲○○，而由該署法警陳進明、王文勝於同日下午一時卅分許， 解送乙○○、甲○○前往臺灣雲林地方法院欲聲請裁定羈押，當行經雲林縣虎尾 鎮○○路四十巷臺灣雲林看守所北方崗哨下方時，乙○○竟高喊「快跑」，並與 甲○○基於共同脫逃之犯意聯絡，其二人即一路拔腿快跑至雲林縣虎尾鎮○○路 虎尾鎮立圖書館前，但被追躡而至之法警陳進明攔下，乙○○為圖脫逃，竟對法 警陳進明施以拉扯並用腳踢陳進明之左前腰，使陳進明受有多處傷害（未據陳進 明提出傷害告訴）。嗣經臺灣雲林看守所管理員曾信元、耿國淵及二位不詳姓名 、年籍之路人，合力將乙○○、甲○○予以制服，之後法警王文勝及前來支援之 雲林縣警察局虎尾分局警員亦抵達現場，共同將乙○○、甲○○押解回臺灣雲林 地方法院檢察署法警室，使乙○○、甲○○脫逃未遂。（被告甲○○脫逃未遂罪 部分，業經原審判處有期徒刑六月，因未據上訴，業已確定）。八、案經嘉義縣警察局移送（右開事實欄二、三、四、五部分）、臺灣雲林地方法院 檢察署法警室報告（右開事實欄七部分）及該署檢察官自動檢舉（右開事實欄六 部分）偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○行使變造身分證部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時地提供其照片予「阿呆」，並向「阿呆 」購買其上貼有被告乙○○照片之變造蘇明達身分證一張之事實不諱，惟矢口否 認有何行使變造身分證之犯行，辯稱：伊為警查獲時，並未出示變造之蘇明達身 分證，亦未向警方自稱伊叫蘇明達云云。然查：嘉義縣警察局刑警隊警員吳明璟 於八十八年九月六日原審調查時證稱：警方查獲乙○○時，乙○○有出示變造之 蘇明達身分證等語，而警員林迺文於八十八年十月一日原審調查時亦證稱：警方 查獲乙○○時，乙○○有出示變造之蘇明達身分證，並自稱叫蘇明達，且警方將 Ｅ四－四九二七號小客車開回嘉義縣警察局刑警隊隊部後，在該車上發現行車執 照所示之車主係「乙○○」，警員便詢問乙○○其本名是否叫「乙○○」，乙○ ○才坦承他叫「乙○○」等語，足見被告乙○○應曾對嘉義縣警察局刑警隊警員 行使過變造之蘇明達身分證。
二、此外，並有變造之蘇明達身分證一張扣案可證，此部份事證明確，本件就被告乙
○○行使變造身份證部分之犯行洵堪認定。
貳、就被告甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行部分：一、訊據上訴人即被告甲○○雖矢口否認有何右揭與被告乙○○共同販賣安非他命等 犯行，且辯稱伊雖開車載被告乙○○外出，然並不知被告乙○○係去販賣安非他 命等語，及其另於八十八年七月三日偵查中及八十八年八月六日原審調查時供稱 ：警方在雲林縣斗六市○○○街二一一號伊租住處查扣之海洛因及安非他命，並 非乙○○交給伊藏放的，而是伊與乙○○為警查獲後，乙○○叫伊到上開租住處 的櫃子內拿毒品給警方，伊才知道乙○○將毒品放在該處云云。惟查： ㈠被告甲○○與乙○○有共同連續販賣安非他命予證人丙○○等情，業據證人丙○ ○於警訊、偵查、原審及本院審理時指訴詳盡在卷，且核其指訴內容，被告等共 同連續販賣安非他命之時間、地點、次數、種類、價格等細節，皆能詳盡指訴； 此外，復有前揭警方在Ｅ四－四九二七號小客車及在被告乙○○、甲○○二人所 同住之雲林縣斗六市○○○街二一一號查扣之安非他命扣案足稽，足證證人丙○ ○所指訴被告乙○○、甲○○共同連續販賣安非他命等情，所言非虛。且據被告 甲○○於警訊時初供稱：「為警查獲前二天，乙○○有將一些安非他命及海洛因 交給伊保管」，「．．．安非他命及海洛因是乙○○拿給我放的．．．」（見八 十八年七月二日警訊筆錄）等語，而伊其後於偵查及原審審理時卻改供稱：伊與 乙○○為警查獲後，乙○○叫伊到上開租住處的櫃子內拿毒品給警方，伊才知道 乙○○將毒品放在該處等語，其供詞顯然前後矛盾。另參酌被告乙○○於警訊時 供稱：伊叫甲○○幫忙藏放安非他命及海洛因，但伊不知甲○○藏放的地點（見 八十八年七月二日警訊筆錄）等語，經核其所供，與被告甲○○於警訊時所為之 初供相符，是以被告甲○○於警訊時所為之初供，應屬可信，顯見本件係由被告 乙○○將安非他命及海洛因交由被告甲○○藏放。 ㈡又被告甲○○、乙○○雖於其後之偵、審時翻異前供，被告甲○○於其後偵、審 時改稱：是伊與乙○○為警查獲後，乙○○叫伊到上開租住處的櫃子內拿毒品給 警方，伊才知道乙○○將毒品放在該處等語；而被告乙○○於原審調查時雖亦附 和甲○○之供詞改稱：扣案之毒品均係伊在保管，警方在伊上開租住處所查扣之 安非他命及海洛因係伊放的，伊並未將毒品交給甲○○委託其在上開租住處或找 地方保管云云（見原審八十八年十二月十七日、八十九年一月三日審理筆錄）。 然據證人即當時前往搜索之警員林迺文於原審所證稱：警方係從縫衣機之抽屜內 及籐櫃中搜出安非他命及海洛因等情，復參酌現場照片所示，從縫衣機之抽屜內 搜出之安非他命、海洛因及封裝袋，係用藍色絨布套裝著，顯與被告乙○○於原 審調查時所供稱：「伊係將海洛因及安非他命放在上開租住處的二樓房間櫃子上 面、夾在衣服裡面，未分開放，並裝在一般購物用塑膠袋裡」（見原審八十九年 一月三日審理筆錄）不符。若前揭扣案之毒品卻係被告乙○○所親自藏放，何以 伊於原審時所供與當時情形顯然不符？另證人林迺文於八十八年九月六日原審調 查時證稱：伊在警局問甲○○是否還有毒品，甲○○說其右開租住處還有毒品， 伊與同仁就帶甲○○到其右開租住處，伊問甲○○剩下的毒品放在何處，甲○○ 就告訴伊毒品放在縫衣機內，警方就從縫衣機之抽屜內及籐櫃中搜出安非他命及 海洛因，甲○○對伊說查扣之安非他命及海洛因並非甲○○所有，而是乙○○叫
甲○○拿來放的（見原審八十八年九月六日調查筆錄）等語。且證人林迺文於原 審調查時亦證稱：「乙○○在警局叫甲○○帶警方到其右開租住處把剩下的毒品 拿出來時，乙○○並未告訴甲○○毒品放在何處，且甲○○亦未問乙○○毒品放 在何處」（見原審八十八年十月一日調查筆錄）等語。 ㈢綜上所述，前揭扣案之毒品若確係被告乙○○所親自藏放，何以伊於原審時所供 與警方前往搜索當時情形顯然不符？又被告乙○○在警局既未告知被告甲○○毒 品係放在何處，然被告甲○○卻能正確地告知警員林迺文毒品藏放地點，顯見被 告乙○○所言伊並未將毒品交給甲○○委託其在上開租住處或找地方保管等語云 云，顯係迴護被告甲○○之詞，不足為採。而上揭毒品，確係被告甲○○所藏放 ，洵堪認定。是以被告甲○○其後所辯稱：是伊與乙○○為警查獲後，乙○○叫 伊到上開租住處的櫃子內拿毒品給警方，伊才知道乙○○將毒品放在該處等語， 顯係卸責之詞，要難採信。
㈣警方於被告等租屋處所查獲之毒品，應係被告甲○○所藏放，已於前詳述。而被 告甲○○之所以狡辯藏放在其上開租住處的安非他命及海洛因非其所藏放，或雖 係其所藏放但其不知係安非他命及海洛因，無非主張其與扣案供販賣所用之安非 他命無關。然於被告二人租屋處所查扣之毒品，數量頗鉅，價值更是不菲；且鑑 於毒品危害社會影響治安甚鉅，早為警方所嚴厲取締查緝，若非同夥共謀，依常 理絕不可能將該價值不菲且為警所嚴厲取締查緝之毒品任意交由他人藏放，甚至 不確知藏放何處。是被告甲○○既參與藏放供販賣用之安非他命，則其應係出於 與被告乙○○基於共謀參與之犯意聯絡，被告乙○○才會將供販賣用之安非他命 交給被告甲○○來藏放。
㈤被告乙○○於警訊時供稱：伊與甲○○共同販賣安非他命有三個月，因伊有提供 安非他命及海洛因給甲○○吸食，故伊未分錢給甲○○等語，又被告乙○○於八 十八年十二月十七日原審調查時亦供稱：伊在雲林縣四湖鄉七星座汽車旅館前販 賣安非他命予丙○○時，有帶甲○○一起去，由甲○○開車載伊到七星座汽車旅 館，伊下車與丙○○進行交易，交易完成後伊回到甲○○所開之小客車上，伊有 對甲○○表示係去向丙○○拿錢（見原審八十八年十二月十七日審理筆錄）等語 ，可見被告乙○○於八十八年八月六日原審調查時所供稱：伊在雲林縣四湖鄉七 星座汽車旅館前販賣安非他命予丙○○時，甲○○並未與伊同去云云，無非欲掩 飾被告甲○○有和被告乙○○一起去七星座汽車旅館前販賣安非他命予丙○○之 事實，不足採信。被告甲○○雖辯稱：伊雖有駕車載乙○○出去，但伊並不知乙 ○○下車是去做什麼云云。然依前述，既係由被告甲○○負責藏放供販賣用之毒 品；且被告甲○○前後多次開車載乙○○外出販賣毒品，則被告甲○○辯以伊開 車載被告乙○○至雲林縣四湖鄉七星座汽車旅館前販賣安非他命予丙○○時，伊 並不知被告乙○○係去販賣安非他命予丙○○等情，顯有違常理。 ㈥被告乙○○、甲○○結識後，其二人均無正當工作收入，鎮日流連在電動玩具店 ，且被告甲○○打電動玩具所輸的錢及其與被告乙○○在一起時所有開銷，均由 被告乙○○支付，而被告乙○○已替被告甲○○支付二萬多元一節，此為被告乙 ○○、甲○○所自承，如前所述，被告乙○○於警訊時供稱：伊與甲○○共同販 賣安非他命有三個月，因伊有提供安非他命給甲○○吸食，故伊未分錢給甲○○
等語。足見被告甲○○與被告乙○○對於販賣第二級毒品安非他命之犯行，二人 應係同夥共謀，彼此間應有犯意之聯絡及相當程度之行為分擔，否則殊難解釋何 以被告乙○○長期無償供應被告甲○○施用第二級毒品安非他命及其他生活所有 開銷。
㈦綜上所述，被告甲○○與被告乙○○二人共同連續販賣安非他命之犯行，業據證 人丙○○於警訊及本院審理時中指訴詳盡；復有於被告二人共同居住之租屋處所 查扣之毒品安非他命及分裝袋扣案可稽，參酌前揭扣案之安非他命毒品係由被告 乙○○交由被告甲○○藏放，被告乙○○甚且不確知毒品藏放地點；且被告甲○ ○多次駕車載被告乙○○外出販賣毒品安非他命；被告乙○○長期無償供應被告 甲○○施用毒品及其他生活所有開銷等情綜合觀之，被告甲○○確有與被告乙○ ○共同連續販賣安非他命之犯行，已事證明確而洵堪認定。 ㈧另被告乙○○共同販賣安非他命部分，業經公訴人移送本院另案併案審理，並經 本院八十九年度上更（一）字第一二八號判決在案，故本件被告乙○○共同販賣 安非他命部分，爰不另為審理，併此指明。
參、被告乙○○、甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品部分：一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有意圖販賣而持有海洛因之犯行，被告乙○ ○辯稱：扣案之海洛因淨重九八點二七公克是自己要施用的，不是要販賣的云云 ，被告甲○○辯稱：按案之海洛因淨重九八點二七公克是被告乙○○的，與伊無 關云云。經查：
㈠公訴人雖以乙○○與甲○○復另行基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，於八十八年 四月七日二十一時許，在雲林縣四湖鄉七星座汽車旅館前販賣安非他命予丙○○ 之同時，另由甲○○拿出乙○○所有價值二萬元之海洛因一包販賣予丙○○，而認被告乙○○、甲○○二人涉有共同販賣海洛因之犯行。惟公訴人認被告二人涉 有共同販賣海洛因之犯行，無非以渠等二人販賣海洛因於丙○○之時間、地點、 次數、種類、價格等事項，業據證人丙○○於警訊、偵查中證述無訛；此外，復 有前揭扣案之海洛因及分裝袋扣案足佐，為其論據。按被告的自白不得作為有罪 判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第一百五十六條第二項亦定有明文。是以僅憑被告不利於己之供述，尚不得據 以認定被告犯罪事實之唯一依據，猶須調查其他相關事證以查其是否與事實相符 ；則證人不利被告之指訴，揆諸前揭條文之說明，若無其他事證以佐其真實性， 當然不得僅以證人之指訴為認定被告犯罪事實之唯一依據，合先述明。 ㈡據證人丙○○於警訊、偵查時固供稱：「．．．八十八年四月七日二十一時在四 湖鄉七星座汽車旅館前，我另外有向乙○○、甲○○購買海洛因一包，新台幣二 萬元，由甲○○交給我」「．．．買海洛因一次，，是甲○○拿給我的」（見八 十八年七月二日警訊筆錄，八十八年七月十二日偵查筆錄）等語以指訴被告乙○ ○、甲○○等販賣海洛因之犯行，惟在本院上訴審審理時證人丙○○卻翻異前供 ，改稱：「我只有向乙○○、甲○○買安非他命，沒有買海洛因」（見本院上訴 審八十九年九月十一日審理筆錄），是以證人所供前後矛盾，若無其他事證以佐 其證言之真實性，實難據以為認定被告等犯罪事實之依據。而本案雖有海洛因等 證物扣案在卷，惟因本件扣案之海洛因及分裝袋，係併隨前揭扣案之第二級毒品
安非他命一起查獲，被告乙○○就販賣第二級毒品安非他命部分固坦承不諱，惟 伊矢口否認有任何販賣海洛因之犯行；而被告甲○○於本院審理中亦堅決否認有 販賣海洛因之犯行。
㈢按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推斷被告之犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條足資參照。本件被告證人丙○○、甲○○就販賣海洛因之犯行部分，檢 察官所據之證人丙○○之指訴既前後矛盾而難以遽信；而扣案之海洛因及分裝袋 ，又僅足證明被告等確有意圖販賣而持有海洛因之犯行，尚不足據以認定被告等 確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行；且被告等均矢口否認有公訴 意旨所指之販賣海洛因之犯行；此外，本院復查無其他事證足證被告等確有公訴 意旨所載販賣海洛因之犯行，揆諸上揭條文之說明，顯不得僅憑證人丙○○於警 訊中之指訴而遽認被告等有販賣海洛因之犯行。 ㈣雖本案就此部分無事證足以證明被告等確有公訴意旨所載販賣海洛因之犯行，惟 扣案之海洛因，被告乙○○供稱：扣案之海洛因係供伊自己施用，每日施用約一 錢云云，然扣案之海洛因純度高達六十七‧四八％，以人體對海洛因之耐藥性， 被告乙○○若未將之稀釋而直接施用純度六十七‧四八％之海洛因，會有生命危 險，而本件扣得上開海洛因十包時，並未扣得常見用來稀釋海洛因所用之葡萄糖 ；且扣案之海洛因數量多達十包，依警卷所附之照片所示，扣案之海洛因係呈塊 狀，無法隨時取用吸食，是否係供被告乙○○個人施用，實有疑義。 ㈤且被告乙○○隨車攜帶之海洛因毛重高達七十六‧二公克（三十八‧四公克、三 十七‧八公克各一包），又被告乙○○於八十九年一月三十一日本院調查時供稱 ：伊在查獲前二天，即未再施用海洛因，而係施打美沙酮在戒毒等語，可見被告 乙○○在被查獲時既係在戒毒中，其隨車攜帶之海洛因應非其分裝後供外出隨身 攜帶方便吸食之用；且扣案之海洛因包裝毛重分別為一‧九公克一包、二公克一 包、三‧八公克二包、三‧九公克四包、三十八‧四公克一包、三十七‧八公克 一包，重量比例依序約為一比一比二比二比二十比二十，而與一般販毒者將毒品 依不同比例重量分包裝以利出售之情形相符，足見扣案之海洛因並非僅供被告乙 ○○個人吸食之用，而係意圖供販賣之用自明。而於雲林縣斗六市○○○街二一 一號查扣之扣案海洛因，既係由被告乙○○交由被告甲○○藏放，已如前述（理 由欄貳部分），是被告甲○○就此部分，顯與被告乙○○有犯意之聯絡。顯見被 告乙○○、甲○○二人均有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行甚明。肆、被告乙○○持有制式手槍及子彈部分：
訊據被告乙○○就持有制式手槍及子彈部分坦承不諱，而扣案之制式手槍一枝（ 槍枝管制編號：0000000000），認係美製口徑九ＭＭ半自動手槍（槍 號Ａ八Ｏ五一三八），槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力； 又制式九０子彈二十一顆（試射二顆，尚餘十九顆），認均係口徑九ＭＭ半自動 手槍子彈，此有內政部警政署刑事警察局八十八年七月十二日刑鑑字第六四七五 Ｏ號鑑驗通知書在卷足憑，故被告乙○○持有右開具殺傷力之手槍及子彈部分之 事證明確，其犯行應堪認定。
伍、就被告乙○○連續轉讓第二級毒品安非他命部分： 訊據被告乙○○坦承不諱，核與被告甲○○證述之情節相符，此部份事證明確，
被告乙○○之犯行洵堪認定。
陸、就被告乙○○施以強暴脫逃未遂部分：
訊據被告乙○○固坦承於右揭時地脫逃未遂之事實不諱，惟辯稱：伊在虎尾鎮鎮 立圖書館前，雖有對法警陳進明揮手，但伊並未用腳踢，伊在甩手時不知有無傷 害到法警陳進明，可能是他欲逮捕伊時，伊與之均跌倒在地致其受傷，伊並非故 意云云。惟查：
㈠右揭被告乙○○與甲○○共同脫逃未遂之事實，業據證人陳進明、王文勝、曾信 元、耿國淵證述在卷，又被告乙○○於八十八年八月六日原審調查時既自承：伊 與甲○○跑到虎尾鎮鎮立圖書館前時，因甲○○跑不動了，伊拖不動甲○○，伊 才無法繼續跑等語，證人陳進明、王文勝證稱：當乙○○喊「快跑」後，乙○○ 與甲○○就一起邁步平行地往前跑，且其二人在脫逃之過程中，雖有稍微一前一 後，但不明顯，當時甲○○並無不想逃跑但被乙○○拖著跑的言語或動作等語， 益見被告乙○○有脫逃之意。
㈡證人陳進明另證稱：伊在虎尾鎮鎮立圖書館前追到甲○○與乙○○時，伊用右手 抓住乙○○左手之手銬，乙○○則伸手朝伊胸口過來並扭動其身體，乙○○另用 其右手欲扒開伊右手但扒不開，乙○○就用右腳踢伊左前腰，並開口欲咬伊右手 但沒咬到等語，復有臺灣雲林地方法院檢察署驗傷診斷書一紙在卷足憑，可見被 告乙○○於脫逃過程中，應有對法警陳進明施以強暴手段。 ㈢綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被 告乙○○施以強暴脫逃未遂之犯行堪予認定。
柒、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一 級毒品罪、同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈 罪、刑法第一百六十一條第四項、第二項之以強暴脫逃未遂罪、第二百十六條、 第二百十二條之行使變造特種文書罪。而被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條 例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪、第五條第一項之意圖販賣而持有 第一級毒品罪。公訴人認為被告乙○○所為右開事實欄七所示之犯行，係犯刑法 第一百三十五條第一項之妨害公務罪與第一百六十一條第四項、第二項以強暴脫 逃未遂罪，係一行為觸犯二罪名，應從較重之第一百六十一條第四項、第二項以 強暴脫逃未遂罪處斷（公訴人誤引刑法第一百六十一條第三項），惟行為人若以 執行逮捕拘禁之公務員為實施強暴脅迫之對象而脫逃者，因刑法第一百六十一條 第二項之強暴脫逃罪為妨害公務罪之特別規定，行為人之加重脫逃行為當然包括 妨害公務行為，且依特別條款排除一般條款之法理，自應逕依刑法第一百六十一 條第二項以強暴脫逃罪論科，而無另行成立刑法第一百三十五條第一項之妨害公 務員執行職務罪之餘地（最高法院五十一年台上字第一Ｏ七Ｏ號判例意旨參照） ，故本件被告乙○○所為右開事實欄七所示之犯行，應僅成立刑法第一百六十一 條第四項、第二項以強暴脫逃未遂罪，而無另行成立刑法第一百三十五條第一項 之妨害公務員執行職務罪之餘地，公訴人雖認被告乙○○係犯刑法第一百六十一 條第三項之罪，然此部份公訴人所起訴之犯罪事實，既與本院所認定之犯罪事實 基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告乙○○、甲○○所犯上開毒品危
害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪，惟公訴人卻認被告 乙○○、甲○○此部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品云 云，起訴法條尚有未洽，惟起訴事實相同，爰亦依法變更起訴法條。被告乙○○ 與「阿呆」共同變造蘇明達之身分證後復持以行使，其變造之低度行為，為行使 之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○同時持有右開制式手槍及子彈，係一 行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第 十二條第四項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規 定從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告乙○○與「阿呆」共同變造身分證， 及被告甲○○與乙○○所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 、同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，均應成立共同正犯。又被告乙○○在脫逃未遂之過程中，復另自行起意 對臺灣雲林地方法院檢察署法警陳進明施以強暴行為，此部份顯與被告甲○○並 無犯意聯絡及行為分擔，則被告乙○○所為之刑法第一百六十一條第四項、第一 項普通脫逃未遂罪之低度行為，為其所為之刑法第一百六十一條第四項、第二項 以強暴脫逃未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後四次販賣第 二級毒品及被告乙○○先後二次轉讓第二級毒品等犯行，時間緊接，犯罪構成要 件相同，均顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之 規定論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○所犯之毒品危害防制條例第五條第一 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、 槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、刑法第一百六十一 條第四項、第二項之以強暴脫逃未遂罪、第二百十六條、第二百十二條之行使變 造身分證罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告甲○○所犯之毒品危害 防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告乙○○曾於八十 六年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及重利罪，經臺灣屏東地方法院判處有 期徒刑十月，於八十七年二月十七日判決確定，甫於八十七年四月二十七日執行 完畢；而被告甲○○曾於八十六年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣 雲林地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十月四日判決確定，甫於八十六年 十一月六日執行完畢，此有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註表在卷可稽； 而被告乙○○與甲○○於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告二人 所犯上開罪（除無期徒刑部分不得加重外）均應依刑法第四十七條之規定加重其 刑。又被告乙○○所涉依法逮捕之人以強暴脫逃未遂部分，應依未遂犯之規定減 輕其刑，此部分有加重及減輕，應先加後減。
捌、公訴意旨另略以：乙○○取得前開槍彈後，為追討丙○○向乙○○購買毒品所積 欠之價款十萬八千元，乙○○乃與甲○○基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯 絡，於八十八年六月二十九日凌晨一時許，由甲○○出面以乙○○欲找丙○○為 由，約丙○○至中山高速公路西螺交流道下會晤，俟丙○○依約駕駛其所有之車 號Ｃ三－四四六八號自用小客車前往西螺交流道下遇到甲○○後，甲○○即表示 乙○○在雲林縣莿桐鄉加油站等候，而由丙○○駕駛Ｃ三－四四六八號小客車載 甲○○前往雲林縣莿桐鄉加油站旁，隨後乙○○亦駕駛車號Ｅ四－四九二七號自
用小客車前來，二車即一同駛往附近尚未通車之外環路旁之產業道路，甲○○便 叫丙○○下車坐到Ｅ四－四九二七號小客車上，乙○○即自行持右開手槍（甲○ ○事前並不知乙○○持有右開手槍，亦未與乙○○共謀以持槍之方式強盜丙○○ 之財物）指向丙○○腹部，喝令丙○○償還購買毒品所積欠之貨款並叫丙○○簽 下金額十萬八千元之借據，至使丙○○不能抗拒而寫下金額十萬八千元之借據， 當丙○○簽好借據下車後、欲開走其Ｃ三－四四六八號小客車時，乙○○持右開 手槍指向丙○○胸部，恫稱：你沒有機會再開這輛車等語，致使丙○○不能抗拒 ，乙○○即指使甲○○將丙○○之Ｃ三－四四六八號小客車開走。因認被告乙○ ○、甲○○等共同涉有刑法第三百二十八條強盜罪嫌云云。㈠公訴意旨認被告乙 ○○、甲○○等涉有共同強盜罪嫌，無非以證人丙○○若非屈於被告等之淫威， 於避債唯恐不及情形下，焉有依約前往被告指定地點晤面之理？且縱證人丙○○ 係出於自願簽下借據，被告等取得借據後，債權已能確保，證人丙○○何需再將 代步用之自小客車留下質押之理？且證人丙○○與被告等之前互有往來，有一定 情誼，應無設詞誣陷之理，為其論據云云。㈡惟本件就被告等涉共同強盜罪嫌部 分，除證人丙○○警訊及偵查時之指訴外，其餘公訴意旨所據，皆為主觀臆測之 詞，若無其他事證，尚難據以認定被告等確有公訴意旨所指共同強盜之犯行。訊 據被告乙○○、甲○○固坦承於右揭時地叫丙○○簽借據及開走丙○○之小客車 之事實不諱，惟均矢口否認有何右揭持槍強盜丙○○所簽之借據及其小客車之犯 行。被告乙○○且辯稱：伊未曾持槍使丙○○不能抗拒而令丙○○簽借據，亦未 指使甲○○強將丙○○之小客車開走，係丙○○自願簽借據並將其所有之小客車 留下質押等語云云。而被告甲○○則辯稱：丙○○係自願將其小客車留下，伊受 乙○○指使將該車開走，並未迫使丙○○在不能抗拒下強盜其小客車云云。㈢按 刑法第三百二十八條之強盜罪，必行為人出於為自己或第三人不法之所有之主觀 意圖，而以強盜、脅迫等其他不法之手段，致使不能抗拒而取他人之物或使其為 交付者，始足當之，此觀夫刑法第三百二十八條之強盜罪之構成要件自明。又行 為人主觀上若欠缺強盜故意（如行為人誤認有給付金錢費用之義務者），縱有強 制行為與盜得行為，自因欠缺本罪之構成要件故意，而無由成立強盜罪（最高法 院二十九年上字二三三０號判例參照）。本件雖證人丙○○指訴被告等有持槍脅 迫伊簽立借據並強行將伊代步之自小客車開走等情，然被告等究係出於強盜之主 觀犯意抑或僅係出於討債之主觀意圖所為，仍應先予究明。㈣經查，被告乙○○ 與證人丙○○間，確有十一萬八千元之債務糾紛（其中雖不乏因購買毒品所積欠 ，惟此乃債務人得否以給付原因不法而拒絕給付之民事問題，與本件被告等是否 構成刑法上之強盜罪無涉），且證人丙○○於本院調查時，亦結證稱：「十一萬 八千元的款項，其中六、七萬元是向乙○○借款的，其他是向乙○○買安非他命 的（詳本院八十九年九月十一日、同年月二十六日訊問筆錄）。足見丙○○與乙 ○○間確實存有給付金錢之債務糾紛。而若證人丙○○於警訊筆錄所指訴被告等 若係出於強盜之主觀犯意以取走證人之財物，以當時證人丙○○所稱持槍脅迫之 情形下，依常理在系爭借據之金額上，被告等大可直接命證人丙○○開立比該筆 債務糾紛（十一萬八千元）更多之金額，今被告所命證人開立之借據，金額恰為 證人丙○○所欠被告乙○○之債務，顯見被告等脅迫證人所開立借據及隨即強行
開走證人所有之自小客車等情，應係被告乙○○出於為保全對證人丙○○所欠伊 之債權之主觀意圖下所為。綜上所述，本件被告等強令證人丙○○開立借據及強 行開走證人所有之自用小客車等情，主觀上既欠缺強盜之犯意，顯與刑法第三百 二十八強盜罪之主觀構成要件不符，自難以強盜罪相繩。㈤另查本件證人丙○○ 固於警訊及偵查中指訴被告乙○○持槍脅迫伊簽立借據，並強行將伊所有之自用 小客車開走等情，惟於本院審理時，證人丙○○卻又翻異前供，改稱：「（問： 到底乙○○當時有無將槍拿出來？）可能沒有，當時只看見乙○○手上拿著黑黑 的東西，不知道是什麼」「（問：為何在警訊時說乙○○有將槍拿出來？）當時 只想要將車子牽回來。」（見本院八十九年九月二十六日審理筆錄）等語。據上 ，證人前後之指訴不一，是否足採，不無疑問。又如被告乙○○真有持槍脅迫證 人丙○○之情事，當時坐在車子後座之被告甲○○應會看見，然訊據被告甲○○ 亦否認有看見被告乙○○真有持槍脅迫證人丙○○之情事（見本院八十九年九月 二十六日審理筆錄），況被告乙○○始終矢口否認有將槍拿出來等情在卷足稽， 因而被告乙○○是否有持槍脅迫證人丙○○之情事，尚有可疑。㈥另據證人丙○ ○於警訊中所稱被告乙○○持槍脅迫伊簽立借據等情可知，證人當時應係在車上 簽立該借據，而以事發地點位於偏遠產業道路，又時值深夜，若非車上有開燈， 應無法簽立任何書面借據，而車內既有開燈，且當時被告乙○○與證人又比鄰而 座，若被告乙○○真有持槍脅迫之情事，何以證人未能看清楚被告乙○○所持究 為何物？㈦綜合上情，足見證人丙○○所言於上揭時地被告乙○○持槍脅迫伊之 情事，顯不足採信。因而被告等主觀上既非出於強盜之故意，客觀上亦查無證人 所指稱持槍脅迫之情事，此外，本院復無查其他之事證足證被告乙○○、甲○○ 等確有公訴意旨所載之強盜犯行，顯不得僅憑證人丙○○前後不一之警訊指訴即 遽斷被告等強盜罪之罪刑，故就此部分，尚屬不能證明被告乙○○、甲○○有何 強盜之犯行，自應由本院另對被告甲○○為無罪判決之諭知。惟公訴人既認被告 乙○○所涉此部分強盜之罪嫌核與被告乙○○所涉持有手槍有罪部分有方法結果 之牽連關係，屬裁判上一罪，爰就此部分對被告乙○○不另為無罪之諭知。玖、原審對於被告乙○○、甲○○分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審 法院就販賣第一級毒品部分未詳細調查並勾稽全案證據調查所得，即遽對被告乙 ○○、甲○○等為共同販賣第一級毒品罪刑之諭知，顯有不當。（二）被告乙○ ○、甲○○主觀上係出於為保全被告乙○○對證人丙○○之債權所為，顯與強盜 罪之主觀構成要件有間，原審就此未查，遽論以被告乙○○、甲○○共同強盜之 罪刑，核其認事用法，亦有未洽。（三）又被告乙○○變造其上貼有乙○○照片 之蘇明達身分證一張，足以生損害於蘇明達及戶政機關管理之正確性，原審僅載 足以生損害於蘇明達，未載足以生損害於戶政機關管理之正確性，亦有未當。（ 四）又扣案之安非他命驗餘淨重係一七一．二七公克，原審判決第二十四頁理由 欄四卻載一七七．二七公克，亦有未洽。（五）又被告乙○○所犯依法逮捕之人 以強暴脫逃未遂，原審未依刑法第二十六條減輕其刑，亦未說明不予減輕之理由 ，顯有未當。（六）又被告乙○○二次轉讓安非他命給甲○○，每次儘供甲○○ 吸食一、二泡之份量，數量極少，情節輕微，原審就此未審及，亦有未洽。被告 乙○○、甲○○上訴意旨就未涉強盜及未有販賣第一級毒品部分指摘原判決不當
，為有理由，惟其他上訴部分否認犯罪，則不足採，及原判決亦有可議，自應由 本院將原判決除甲○○脫逃部分（此部分未上訴）外予以撤銷改判。爰審酌被告 乙○○與甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，所受之剌激、所生 危害、犯罪後之態度及販毒營利戕害國本、擁槍自重危害社會治安、被告乙○○ 轉讓第二級毒品部分數量甚微等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示 之刑，並分別定其應執行之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆 。又強制工作之性質，實質上亦係剝奪人身自由，要與刑罰中之自由刑毫不遜色 ，八十六年十一月二十四日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規 定判處有期徒刑者，一律宣告令入勞動埸所強制工作，若未針對個案情節一律適 用該條例規定，顯對被告有失公平與正義，況司法院大法官會議於八十七年十二 月二十日作出釋字第四七一號解釋，亦認為八十六年十一月二十四日新修正之槍 砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪經判處有期徒刑者，一律宣告令入 勞動埸所強制工作三年之規定為違憲，並認為該條所定之罪是否應予宣告保安處 分，應由法院依個案情節及比例原則審酌，本件被告乙○○雖持有上開手槍，惟 並未持有手槍犯案，亦非以此犯罪為常業，被告乙○○所犯之上開罪刑，定執行 刑後，量處之刑期已相當重，本院認應無再令入勞動埸所予以強制工作作之必要 ，併此敍明。
拾、扣案之海洛因毛重一０三．三公克（淨重九十八‧二七公克），係屬毒品危害防 制條例第二條所列之第一級毒品，另扣案之安非他命毛重一七八．一公克（驗餘 淨重一七一．二七公克），係屬毒品危害防制條例第二條所列之第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之制式 九０手槍一枝、及制式子彈十九顆（共扣得二十一顆，但經試射二顆而滅失）均 係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至於扣案後業經 刑事警察局試射之二顆制式子彈，既經試射而用罊滅失，自不予宣告沒收，附此 敍明。又扣案之變造蘇明達身分證上被告乙○○之照片一張，係屬被告乙○○所 有，且係其供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收 。至於被告甲○○與乙○○共同販賣安非他命所得之合計九萬二千元，及分裝袋 一三三個（中型三十九個、小型九十四個）係被告甲○○與乙○○共同販賣安非 他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，至販 賣安非他命所得九萬二千元，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第一項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官楊秀美到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰 金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑、併科新臺