臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第六六七號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 高 原 茂
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第一
二號中華民國八十九年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八
十八年度偵字第八○七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之安非他命肆小包（驗餘淨重壹點伍伍公克）沒收銷燬之；又扣案之安非他命外包裝袋四個（零點伍陸公克）沒收；販賣第二級毒品之所得新台幣貳仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義 地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十八年八月十六日執行完畢，仍不知悔 改，竟基於營利之概括犯意，連續於八十八年十二月十三日（起訴書誤為十二日 ）晚上七時許、同年月十四日（起訴書誤載為十三日）凌晨一時三十分許，在嘉 義市○○路與西榮街口「比卡丘遊樂場」、同市○○路「全櫃ＫＴＶ」等處，先 後以新台幣（下同）四百元及二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命各一小包 予鄭安良、乙○○（二人另由檢察官聲請觀察勒戒）施用。嗣於八十八年十二月 十四日上午十一時三十分許，經警在嘉義市西區中央第二商場真珠飯店六○一房 內查獲鄭安良、乙○○施用安非他命犯行，而依其等供出安非他命係向甲○○所 購得後，由鄭安良配合警方以電話向甲○○佯稱購買三千元之安非他命，並約定 於嘉義市○○○路六八二號前交易，經警方帶同鄭安良於同日晚上十一時三十五 分許，在前揭路口逮捕甲○○致販賣未遂，警方將甲○○帶回派出所偵訊，並於 其所穿外套名牌內查獲安非他命四小包（安非他命驗餘淨重一．五五公克，外包 裝袋重○．五六公克）。
二、案經嘉義市警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○否認其有販賣安非他命之犯行，辯稱：係伊與鄭安良共 同合資向綽號「大肚明」之成年男子購買安非他命，伊並未轉賣予鄭安良，安非 他命亦係「大肚明」交給鄭安良云云。
二、經查：
⑴被告確有販賣毒品安非他命二次予鄭安良、乙○○施用之事實，業據證人鄭安良 、乙○○於警訊時及偵查中證述明確（按第一次由鄭安良出資四百元並出面在「 比卡丘遊樂場」向被告購得安非他命後，與乙○○共同施用；第二次鄭安良、乙 ○○各出資一千元，同至「全櫃ＫＴＶ」包廂內，由鄭安良連絡被告拿安非他命 到該包廂賣予鄭安良、乙○○二人--見警卷第十三頁背面、第十四頁、第二十頁 、第二十二頁背面及偵查卷第二十一頁背面），且彼等對於購買安非他命後共同
施用之時間、地點均互核相符，而被告甲○○於警訊時及偵查中亦坦承販賣安非 他命予鄭安良之事實（見警卷第五頁背面、第七頁背面及偵查卷第二十二頁背面 、第二十三頁），益證人鄭安良、乙○○於警訊及偵查中之證述，應堪採信。 ⑵又證人鄭安良於為警查獲施用安非他命犯行後，即配合警方以電話向甲○○佯稱 購買三千元之安非他命，並約定於嘉義市○○○路六八二號前路口交易，經警方 帶同鄭安良於同日晚上十一時三十五分許，在前揭路口逮捕被告甲○○致販賣未 得逞，被告被帶回派出所偵訊，確實於被告所著外套名牌內查獲安非他命四小包 之事實，亦據證人即警員侯秋峯於原審證述明確（見一審卷第三十一頁）。 ⑶雖證人鄭安良嗣於原審訊問時翻異前供，改稱其係向綽號「大肚明」之男子購買 安非他命云云，顯與其在警訊及偵查中所供迴然不同，更與被告於警訊及偵查中 供承其有販賣安非他命予鄭安良等情不符，足見證人鄭安良於原審附合被告在原 審之辯解，係事後與被告串同故為迴護被告之詞，自不足採為被告有利之證據。 ⑷警方於被告身上查獲之白色顆粒四小包，經鑑驗結果，確係甲基安非他命，此有 法務部調查局八十八年三月七日所出具之檢驗通知書一紙在卷可稽（安非他命驗 餘淨重一．五五公克，外包裝重○．五六公克--見一審卷第四十八頁）。 ⑸被告雖不承認其有前揭販賣安非他命予鄭安良、乙○○之犯行，本院自無從查得 被告販入上開安非他命之真正價格及其是否因販賣安非他命予鄭安良、乙○○獲 得具體利潤之金額，然查安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之 違禁物，而販賣安非他命之刑責甚重，凡販賣安非他命者苟無利潤可圖，衡情應 無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，堪認被告販入安非他命之價 格必較販出之價格為低而有從中賺取差額利潤圖利之事實，此應屬合於論理法則 ，且不違背社會通常經驗之理性判斷，絕非憑空所作之臆測。何況被告於偵查中 亦坦承：伊向他人購買五千元，部分其留下自己吸食，部分轉賣予鄭安良等語（ 見偵查卷第二十三頁），益證被告確有販賣安非他命從中牟利之行為甚明。又證 人鄭安良、乙○○向被告購買安非他命施用為警查獲後，業經檢察官聲請法院裁 定送觀察勒戒（見起訴書記載），且被告攜帶前揭四小包物品售予證人鄭安良未 遂，該四小包物品經法務部調查局檢驗結果係安非他命，已如前述，足證被告販 賣予鄭安良、乙○○之物品確係毒品安非他命無訛。 ⑹綜上所述，被告所辯顯係事後重避就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告販 賣毒品之犯行，洵堪認定。
三、按「安非他命」業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品管制 。被告甲○○販賣安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪及同條例第四條第五項第二項販賣第二級毒品未遂罪。其持有 安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 二次販賣第二級毒品既遂及一次未遂之行為，時間緊接、手段相同，顯係基於概 括之犯意為之，為連續犯，應以販賣第二級毒品既遂一罪論，法定刑無期徒刑部 分依法不得加重其刑，法定刑有期徒刑部分依法加重其刑。又查被告曾於八十八 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月確定 ，並於同年八月十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，其於前案執行完畢後，五年內再
犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑， 法定刑有期徒刑部分依法加重其刑，並依法遞加重之。被告甲○○雖於警訊時指 稱其於八十八年十二月十四日凌晨在嘉義市向自綽號「伍佰」之楊讚武購買安非 他命云云，惟楊讚武於警訊及檢察官偵查中均堅決否認有販賣安非他命予被告甲 ○○情事，並稱：伊於八十八年十二月十四日凌晨與朋友到雲林縣西螺鎮找朋友 ，不在嘉義市，被告曾問伊有無安非他命可買，伊打「阿明」行動電話與阿明連 絡好，由被告與阿明接洽買安非他命，因為之前「阿明」有拿安非他命給伊吸食 ，告訴伊說有人要買，可連絡他，他可以算便宜一點，伊純碎幫被告連絡「阿明 」等語，而被告於偵查中亦供稱：「我拜託楊讚武向『阿明』連絡，約定於『比 卡丘遊樂場』店外，由『阿明』賣給我（安非他命）」、「錢交予『阿明』」等 語，而「阿明」之真實姓名、住址如何不明，警方也未緝獲「阿明」者販賣安非 他命，是被告供出實際販賣安非他命給被告者為綽號「阿明」（於本院另稱「大 肚明」），尚不得據以獲得減輕其刑之寬典，附為敘明。四、原審予被告論科，固非無見，惟查本案係屬強制辯護案件，原判決書當事人欄漏 列指定辯護人及其職稱、姓名，尚有未洽；又沒收物如全部或一部不能沒收時， 應追徵其價額者，必限於沒收物為金錢以外之物而無法沒收時，始應追徵其價額 ，如沒收物為金錢而無法沒收時則應以其財產抵償之，不發生追徵其價額之問題 。本件原判決主文諭知被告販賣毒品所得新台幣四千元追徵之，自屬不當；又販 賣第二級毒品罪最高法定刑為無期徒刑，依法不得加重其刑，而原判決論被告為 連續犯、累犯時，竟均諭知加重其刑，與法不合；毒品危害防制條例第十八條第 一項所規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，應以毒品本 身為限，並不及於外包裝（參見最高法院八十八年台上字第五○三三號刑事判決 ），因此，應就扣案之毒品淨重若干，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收 銷燬之，另外「毒品之外包裝重若干」則為供販賣毒品所用之物，應另依毒品危 害防制條例第十九條第一項沒收之。本件原判決漏未將外包裝重量諭知沒收，亦 有未洽。被告上訴意旨否認其有販賣安非他命之犯行為由指摘原判決不當，雖不 足採，但原判決既有可議，無可維持，應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告素 行不佳、犯罪之動機係貪圖販賣安非他命牟取暴利、販賣安非他命予他人施用、 不僅戕害施用者之身心、且益滋生犯罪，及販賣安非他命之數量、金額，暨犯罪 後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命 四小包（淨重一‧五五公克）係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之安非他命外包裝袋四個（重○．五六公克） ，為被告所有供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒 收。又被告因販賣安非他命所得共計二千四百元，業據證人鄭安良、乙○○於偵 查中證述在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 楊 省 三
法官 黃 三 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
附錄本案論罪科刑適用之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金 。