6灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第169號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
複 代理人 鍾奇維
被 告 蔡幸如
施淑慧
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年6
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告施淑慧就被告蔡幸如所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地、權利範圍全部，於民國90年10月5日以嘉竹地字第000000號所設定登記擔保債權總金額新臺幣2,000,000元之抵押權及其所擔保債權不存在。
被告施淑慧應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告施淑慧負擔75%，餘由被告蔡幸如負擔。 事實及理由
壹、原告主張：
一、原告為被告蔡幸如之債權人，因而向本院民事執行處聲請對 被告蔡幸如所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地為 強制執行，經本院民事執行處以107年司執字第31470號債務 執行強制執行事件受理在案。前開土地嗣經鑑價後核定拍賣 最低價額新台幣（下同）594,000元，然因系爭土地有被告 施淑慧於民國90年10月5日所設定擔保債權總金額2,000,000 元之抵押權存在（原證1，土地登記第一類謄本，本院卷第 19至21頁、第53頁、第57至60頁），致系爭土地拍賣後因不 足清償前開優先擔保債權及預估之土地增值稅共2,158,958 元，而無拍賣實益（原證2，本院民事執行處107年10月15日 嘉院聰107司執速字第31470號函影本，本院卷第15至17頁） 。是系爭抵押權之有無足以影響原告系爭債權之受償，而致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，爰依民事訴訟法第24 7條規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在。 而依最高法院42年度台上字第170號、20年度上字第709號判 例意旨，原告對被告提起確認抵押權不存在之訴為消極確認 之訴，自應由被告就抵押權存在之事實負舉證之責任；故應 由被告施淑慧就其是否有此資金提供債務人即被告蔡幸如， 及就其交付資金方式、如何協議還款、是否已清償等事實負 舉證之責任。
二、因系爭抵押權及其所擔保債權不存在，故系爭土地之所有人
即被告蔡幸如有請求被告施淑慧塗銷系爭抵押權之權利，但 其怠於行使，原告為其債權人自得代位行使之。另備位主張 系爭擔保債權消滅時效已完成，而被告間迄無請求清償，則 依最高法院69年度台抗字第240號判例要旨、99年度台上字 第1107號判決要旨，原告為保全債權，自得依民法第242條 規定，代位債務人蔡幸如主張系爭擔保債權時效已消滅，且 被告施淑慧於債權消滅時效完成後5年內未行使系爭抵押權 ，故系爭抵押權亦罹於5年除斥期間而消滅。爰依民法第242 條及第767條中段規定，代位債務人蔡幸如行使除去妨害請 求權，請求被告施淑慧塗銷系爭抵押權之登記。三、對被告抗辯之陳述：
（一）否認被告之抗辯。因被告均未提出系爭借款之相關證據， 此外，抵押權設定人為被告蔡幸如，是否有相關借款之原 因關係，應由被告舉證。
（二）本院107年度司執字第31470號、107年度執字第31470號卷 之卷證中，關於系爭抵押權確不存在如前所述，其餘則無 意見。
四、並聲明：（一）確認被告施淑慧就被告蔡幸如所有坐落嘉義 縣○○鄉○○○段000地號土地、權利範圍全部，於90年10 月5日設定登記擔保債權總金額2,000,000元之抵押權及其所 擔保債權不存在。（二）被告施淑慧應將前項抵押權設定登 記予以塗銷。（三）訴訟費用被告負擔。
貳、被告方面
（壹）被告蔡幸如以：
一、伊父向被告施淑慧借款約300、400萬元，迄未清償，因系爭 土地本為伊父所購買，而登記為伊所有，故伊父經伊同意， 將系爭土地設定系爭抵押權予被告施淑慧。至為何僅設定擔 保債權額200萬元，伊並不清楚，因均係伊父處理；然設定 系爭抵押權時，伊願承擔系爭借款債務，故債務人始記載被 告蔡幸如。
二、對原告所提本院民事執行處107年10月15日嘉院聰107司執速 字第31470號函影本（本院卷第15至17頁）、土地登記第一 類謄本（本院卷第19至21頁）等文書之製作名義人及內容真 正均不爭執。對原告所提土地登記第一類謄本（本院卷第53 至54頁及第57至60頁）之製作名義人及內容真正亦不爭執。 對本院107年度司執字第31470號、107年度執字第31470號卷 證無意見等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（貳）被告施淑慧則以：
一、攻擊防禦方法同被告蔡幸如。
二、至系爭抵押權所擔保債權總金額為何僅設定200萬元，係因 系爭土地價值沒那麼多，故僅設定200萬元。被告蔡幸如之 父向伊借款多次，有時伊是以現金出借，有時候係出借支票 與被告蔡幸如之父，但兌現支票之金錢均由伊支付等語，資 為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
參、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段著有規定。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年度台上字第1240號裁判意旨同此見解）。次按確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告 負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保 期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押 權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號裁判要旨同 此見解）。即抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生 之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號 判決意旨同此見解）。第按消費借貸為要物契約，因金錢或 其他代替物之交付而生效力，為民法第475條所明定，則關 於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替 物交付之貸與人負舉證之責（最高法院70年度台上字第3137 號裁判要旨同此見解）。故若未經舉證，自不得以抵押權已 登記，即認已有被擔保之債權存在（最高法院92年度台上字 第1482號裁判同此見解）。另按證人固為一種證據方法，但 必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予 以採信。查：
（一）原告主張其為被告蔡幸如之債權人，因向本院民事執行處 聲請對被告蔡幸如所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地 號土地為強制執行，經本院民事執行處以107年司執字第0 0000號債務執行強制執行事件受理在案；前開土地嗣經鑑 價後核定拍賣最低價額594,000元，然因系爭土地於90年1 0月5日設定登記權利人即被告施淑慧、擔保債權總金額2, 000,000元之抵押權，致無拍賣實益等事實，有原告所提 土地登記第一類謄本（件本院卷第19至21頁、第53頁、第 57至60頁）、本院民事執行處107年10月15日嘉院聰107司
執速字第31470號函影本（見本院卷第15至17頁）在卷可 證，復經本院調取前開執行卷核閱無誤，自堪信為真實。 原告另依前開事由主張系爭抵押權及其所擔保債權不存在 ，而起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在；然 為被告所否認。是系爭抵押權與其所擔保債權之存否因兩 造存在前開爭執而不明確，原告主觀上認其在法律上之地 位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認 判決將之除去，則依前開說明，堪認原告提起本件確認之 訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，而被告 則均抗辯前開法律關係即系爭抵押權及其所擔保債權均存 在，是依前開說明，自應由主張前開法律關係存在之被告 ，就系爭抵押權及其所擔保債權存在之事實，負舉證之責 任。且被告既抗辯系爭抵押權所擔保之債權，係證人蔡光 和與被告施淑慧間之消費借貸債權債務，然業為原告所否 認，是依前開說明，亦應由被告就系爭消費借貸之成立， 與已為金錢或其他代替物交付之事實，負舉證之責任。（三）被告蔡幸如之父即證人蔡光和於本院固結證稱因伊向被告 施淑慧借票而無法繳納，由被告施淑慧幫伊代墊票款，被 告施淑慧偶爾也會借伊現金，伊共積欠被告施淑慧3、4百 萬元左右，被告施淑慧請求伊清償，伊即與被告施淑慧商 量，提供被告蔡幸如名下之系爭土地設定抵押權予被告施 淑慧，讓被告施淑慧之前開債權有保障，系爭土地則係伊 所購買而登記被告蔡幸如名下。向被告施淑慧借支票時， 支票付款人為華僑銀行，因係被告施淑慧之支票，要被告 施淑慧才調得到資料；當時伊係開紙廠的，現已時隔10、 20年，故不記得收受被告施淑慧支票之人為何人。系爭土 地設定抵押權時記載債務人為被告蔡幸如，係因當時土地 為被告蔡幸如之名義，故債務人就寫被告蔡幸如，且被告 蔡幸如亦有同意。伊積欠被告施淑慧之金錢總額僅記得30 0多萬元，須將支票調出來始可確定金額，設定系爭抵押 權時，伊向被告施淑慧借款300多萬元，但僅設定200萬元 ，因想有錢可慢慢清償，且系爭土地當時應有300萬元之 價值，當時也曾想將系爭土地賣掉後，再清償予被告施淑 慧。伊與被告施淑慧並未彙算正確之金額，僅知是300多 萬元，因伊與被告施淑慧係朋友。至被告蔡幸如並未向被 告施淑慧借過錢等語明確（見本院卷第75至77頁）。然證 人蔡光和所證稱系爭土地當時應有300萬元之價值，核與 被告施淑慧所抗辯因系爭土地價值沒那麼多，故僅設定20 0萬元等語，顯有出入；且證人蔡光和證稱伊與被告施淑
慧並未彙算正確之借款金額，亦核與社會常情有違，是證 人蔡光和前開證詞已不可盡信。況就證人蔡光和所證稱與 被告施淑慧所主張設定系爭抵押權之原因，係因蔡光和向 被告施淑慧借票或現金借貸所生借款，兩造均未聲明證據 （見本院卷第84至85頁）；經本院再次闡明後，被告施淑 慧仍不聲請向銀行調取系爭借票之資料（見本院卷第90頁 ），故自難遽認證人蔡光和與被告施淑慧間確有系爭消費 借貸契約之成立或金錢交付等事實。
（四）是被告所舉證據既尚不足證明系爭抵押權所擔保之債權存 在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採 ；而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失 所附麗，亦不存在。從而，原告請求確認系爭抵押權及其 所擔保債權不存在，為有理由，應予准許。
三、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有 明文。又抵押權設定登記為無效或不存在，然不動產既有抵 押權設定登記，自屬妨害該不動產所有人之所有權；是債權 人固未取得抵押權，然抵押人即該不動產所有人則得依民法 第767條第1項之規定，本於所有權妨害除去請求權，請求除 去該抵押權設定登記。查：
（一）系爭抵押權與所擔保之債權既均不存在，業如前述；然系 爭土地仍有系爭抵押權之記載，亦有前開土地登記第一類 謄本可憑。則系爭抵押權之登記對系爭土地之所有權人即 蔡幸如之系爭土地所有權自有妨害，應可認定。又原告為 蔡幸如之債權人，亦如前述；蔡幸如怠於行使前開妨害除 去請求權，依前開說明，原告為保全其前開債權，自得代 位其債務人蔡幸如請求被告施淑慧將系爭抵押權登記予以 塗銷。是原告依民法第767條第1項中段、第242條前段規 定，請求被告施淑慧將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦 為有理由，應予准許。
（二）所謂訴訟標的乃原告起訴所主張之私法上權利義務關係， 此項權利義務關係，乃具體特定之權利義務關係，並非抽 象之法律問題，故必須與特定之原因事實相結合。相同之 原因事實，所生相同之私法上權利義務關係，始為同一訴 訟標的，不相同之原因事實，即基於各別之原因事實，所 生之私法上權利義務關係，縱為同種類之原因事實，亦非 同一訴訟標的，是區別訴訟標的是否相同，應就具體之訴 訟事件觀察之，為訴訟標的之權利名稱雖相同，但權利主 體不同，即非同一訴訟標的（最高法院90年度台抗字第54
號裁判同此見解）。查原告前開先位主張系爭抵押權與所 擔保之債權均不存在，而依民法第767條第1項中段、第24 2條前段規定，代位其債務人蔡幸如請求被告施淑慧將系 爭抵押權登記塗銷，且為有理由，業如前述；至原告備位 主張被告施淑慧於系爭債權消滅時效完成後5年內未行使 系爭抵押權，故系爭抵押權亦罹於除斥期間而消滅，而另 依前開民法第767條第1項中段、第242條前段規定，請求 被告施淑慧將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是原告前開 先、備位主張之為訴訟標的之權利名稱雖相同，然先位主 張之原因事實係抵押權與所擔保之債權均不存在為前提， 而備位主張則係系爭債權消滅時效完成後5年內未行使系 爭抵押權，致系爭抵押權罹於除斥期間而消滅，是依前開 說明，原告之前開先、備位主張核屬不相同之原因事實， 即非同一訴訟標的。是原告之前開先、備位主張部分，並 非僅先、備位之攻擊防禦方法，而係相同聲明之預備之訴 （有學者稱不真正預備合併），然因本院已為前開先位之 訴有理由之判決，本院自無庸再就前開備位之訴部分再予 審究。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟 費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均 分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者 ，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；共同訴訟人 因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴 訟法第87條第1項、第78條、第85條第1、2項分別著有規定 。前開所稱共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴，即經判決 認其為連帶債務人或不可分債務人者；至前開所稱連帶或不 可分之債，從實體法之規定（如民法第272條、第280條、第 292條）。若非因連帶或不可分之債敗訴者，雖其訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，亦無同條項之適用（ 王甲乙、楊建華、鄭健才著民事訴訟法新論108頁，石志泉 原著、楊建華增訂民事訴訟法釋義108頁，曹偉修著最新民 事訴訟法釋論上冊73年5月增訂5版309、310頁，34年5月14 日院解字第2880號解釋均同此見解）。是原告提起消極確認 之訴固獲勝訴判決，而共同被告非因連帶不可分之債敗訴， 命其負擔訴訟費用，應無民事訴訟法第85條第2項規定之適 用（83年12月15日85年院台廳民一字第22564號函同此見解 ）。查：
（一）就確認系爭抵押權與其所擔保債權不存在之消極確認之訴 部分，依實務見解雖向認對於共同訴訟之各人即本件被告 2人必須合一確定，然依實體法之規定，本件共同被告並
非因連帶或不可分之債敗訴，是本件原告固獲前開勝訴判 決，然共同被告非因連帶或不可分之債敗訴，自無民事訴 訟法第85條第2項規定之適用。
（二）是本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，且依系爭確認 之訴與請求塗銷系爭抵押權登記之訴之當事人、性質，堪 認共同訴訟被告於訴訟之利害關係顯有差異，則審酌共同 訴訟人即被告利害關係之比例，本院因認本件訴訟費用依 前開規定，應命由被告施淑慧負擔75%，餘由被告蔡幸如 負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
書記官 王立梅
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