臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第83號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳盈彰
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第2302號），本院判決如下：
主 文
陳盈彰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重3.080 公克、0.060 公克）併同外包裝袋貳只、K 盤壹個、鐵片壹個及塑膠管壹支均沒收。 犯 罪 事 實
一、陳盈彰明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政 院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定 合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱之未 經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級 毒品暨偽藥之犯意，各為下列犯行：
（一）於108 年2 月4 日晚間11時許，在其位於嘉義市○區○○ 里0 鄰○○街00號2 樓之住處，將愷他命粉末置於房間桌 上，任由陳建志自行將愷他命摻入香菸內施用，以此方式 無償轉讓第三級毒品愷他命予陳建志。
（二）於108 年2 月10日晚間8 、9 時許，在其上址住處，將愷 他命粉末置於桌上，任由陳建志自行將愷他命摻入香菸內 施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予陳建志。二、嗣經警於108 年3 月14日持本院108 年聲搜字第235 號搜索 票至陳盈彰上開住處執行搜索，當場扣得毒品咖啡包66包（ 含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮【Pentylon e 】、第三級毒品氯乙基卡西酮【Chloroethcathinone、CE C 】、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮【N-Ethy lp entylone 】）、愷他命2 包（驗前淨重分別為3.090 公 克、0.070 公克）、K 盤1 個、鐵片1 片、塑膠管1 支、分 裝袋3 包、現金新臺幣（下同）9,600 元及IPHONE廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物（涉犯持 有第二級毒品部分，業經本院以108 年度嘉簡字第1109號判 決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日； 扣案含有第二級毒品之咖啡包66包沒收銷燬確定），始循線 查悉上情。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及 第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述，被告陳盈彰及檢察官於本院審理 時就證據能力部分均表示無意見（見本院卷第144 頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，被告並於言詞辯 論終結前坦承犯行（見本院卷第154 頁），本院審酌該等 證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認 為適當，均具有證據能力。
（二）至其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公 務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於108 年3 月14日警詢、偵查及 109 年7 月14日本院審理時均坦承不諱（見本院卷第58至 60、156 頁），核與證人陳建志於108 年3 月14日警詢及 偵查時之證述相符（見本院卷第64至70頁），並有本院10 8 年聲搜字第235 號搜索票、嘉義市政府警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案 物照片12張（以上見警卷第103 、105 至115 、121 至13 1 頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙 （見偵卷第77頁）、本院108 年度嘉簡字第1109號刑事簡 易判決（見交查卷第4 至5 頁）及本院勘驗筆錄各1 份（ 見本院卷第55至72頁）在卷可稽，此外，復有愷他命2 包 、K盤1個、鐵片1片及塑膠管1支扣案可佐，足認被告自白 與事實相符，並有證據補強，自堪採為論罪科刑之依據。（二）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或
輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查 驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應 依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被 告所轉讓之愷他命係自國外走私輸入（即未經核准而擅自 輸入偽禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，應認 被告所轉讓之愷他命屬藥事法第20條第1 款所規定未經核 准而擅自製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規 範之偽藥，均不得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入上 開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上 自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，同時該當於毒品危 害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及被告行為 時之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應 依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而現 行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重， 縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年 人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加 重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依 重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號、105 年 度台上字第1558號判決意旨參照）。
（二）核被告犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪。
（三）又被告所犯上開2 次轉讓偽藥罪之間，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。
（四）另被告前因毀棄損害案件，經本院於以103 年度嘉簡字第 1484號判決判處有期徒刑3 月確定，並於104 年6 月11日 徒刑易服社會勞動後改徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 。本院審酌被告所犯前案與本案雖為不同之罪質，然其於 前案經執行完畢後，更應深受警惕避免再犯罪，竟仍於執 行完畢後再犯本案，足認被告對刑罰之反應力較為薄弱， 經衡酌司法院釋字第775 號解釋意旨後，認其本案2 次犯 行均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（五）再按毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 。查被告就轉讓偽藥犯行，雖於偵查及本院審理中均自白 有轉讓愷他命給證人陳建志共2 次之行為，然此部分既係 依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷，基於法律適用 完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院100 年度台 上字第2468號刑事判決意旨參照），併予敘明。（六）爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料及前 案紀錄等，審酌被告除上述構成累犯要件之犯罪前科，為 免重複評價，不予審酌外，先前已有施用第二級毒品之前 科素行，猶無視法令禁制規範，轉讓偽藥愷他命給陳建志 施用，共2 次，所為除戕害陳建志身心健康，助長毒品及 偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會 治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取，並參其於本院 準備程序及審理之初雖曾否認犯行，但終能於言詞辯論終 結前坦承犯行之態度，復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前 案紀錄，本案2 次所轉讓之偽藥愷他命之數量僅係夠陳建 志捲煙施用，亦非甚鉅，兼衡其自陳為高職肄業、未婚無 子女，平常與父母同住，目前無固定老闆，擔任瀝青鋪路 指揮交通的工作，時薪180 元，月收入約2 萬元之智識程 度、生活狀況，及其自述因與陳建志為朋友關係因此未反 對而無償轉讓供其施用之犯罪動機等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。另考量被告所犯2 次轉讓偽藥罪之對象 及手法相同、時間間隔不久及被告整體犯行之應罰適當性 ，定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
四、沒收之說明：
（一）扣案之白色晶體2 包，經送鑑結果，均檢出愷他命成分（ 驗前淨重分別為3.090 公克、0.070 公克，驗餘淨重分別 為3.080 公克、0.060 公克），有前開高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，雖愷他命為毒品危害 防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用 原則，上開愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高 法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨可資參 照），不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1 項規定 宣告沒收。而包裝前揭愷他命之外包裝袋2 只，無論依何 種方式分離，於鑑定後均會有極微量愷他命殘留其中，此 為本院職務上已知之事實，應視為違禁物之一部併依上述 規定沒收之。至於送驗耗損部分之愷他命因業已滅失，爰 不另宣告沒收。
（二）又扣案之K 盤（即香菸盒）1 個、鐵片1 片及塑膠管1 支
，均係被告所有供其犯本案轉讓偽藥罪所用之物，業據被 告供承在卷（見本院卷第146 、149 頁），並經證人陳建 志於本院審理時證述明確（見本院卷第139 頁），爰依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。
（三）至於其餘扣案物品，雖均為被告所有，然無證據足認該等 物品與被告被告本案犯行相關，爰不於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官林津鋒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳嘉臨
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 賴心瑜
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。