臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林新彪
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（109年度
偵字第4136號），被告於準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述
，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如
下：
主 文
林新彪犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林新彪係地號座落嘉義縣○○鄉○○段 00000號土地之共有 人之一，且該土地業經公告劃定為山坡地保育利用條例及水 土保持法所稱之山坡地保育區，林新彪明知在私人山坡地內 ，未經同意及未擬具水土保持計畫送請主管機關核定許可， 不得擅自開發及使用，詎其為開發使用該土地，竟基於違反 水土保持法之犯意，於民國107 年底某日，擅自委託不知情 之工人在該土地開挖整地、鋪設水泥及搭建鐵皮屋，以此方 式開發使用該山坡地，整體面積達154 平方公尺，惟尚未致 生水土流失而未遂。嗣於108年4月19日，經嘉義縣政府水利 處水土保持科人員會同嘉義縣梅山鄉公所人員至現場會勘而 查知上情。
二、案經嘉義縣政府函請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本件被告林新彪所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意 見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形， 爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，合議庭裁定由受命 法官獨任進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑 事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第16 1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定 之限制，合先敘明。
二、前開犯罪事實，業據被告於偵查時供陳客觀事實不諱，並於 本院準備程序及審理時坦白承認（見核交卷第7至9頁，本院 卷第32至33、44至46頁），並有嘉義縣政府108年5月15日府
水保字第1080100149號函、嘉義縣政府辦理山坡地違規使用 涉及違反水土保持法案件現場會勘紀錄各1份、會勘照片3張 、嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地登記第一類謄本1份、 臺灣嘉義地方檢察署履勘筆錄、嘉義縣竹崎地政事務所土地 複丈成果圖各1份、會勘照片26張、嘉義縣政府109年 6月22 日府水保字第1090138416號函1紙等在卷可佐（見他卷第4至 6、23至24、26、33至45頁，本院卷第27 頁）。綜上，足認 被告之任意性自白與事實相符，洵值採信。從而，本件事證 明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之 特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他 人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪 之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要 件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用 水土保持法之規定處罰。再者，水土保持法第32條第1 項以 行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區 內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即 符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪 應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具 體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第32 11號判決意旨參照）。次按水土保持法第32條第 1項，在公 有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪， 為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續 實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯 罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其 竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續， 不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判 決意旨參照）。
(二)查被告事先未經上開土地之其餘共有人同意，擅自在該土地 之特定區域為開發、使用等行為，而依卷內證據尚不足認已 致生水土流失之實害結果，且揆諸前揭判決意旨，一行為而 該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑 法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，
自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適 用水土保持法第32條之規定論處。是核被告所為，係犯水土 保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用致水土流失未 遂罪。另被告自107 年底起，在本件山坡地特定區域所為整 地、鋪設水泥及搭建鐵皮屋之行為，乃擅自開發、使用、占 用行為之繼續實行中，為繼續犯，應論以一罪。(三)被告利用不知情之工人為上開犯行，為間接正犯。又被告雖 已著手於系爭土地之非法開發、使用等犯罪行為之實行，惟 尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2 項規定減輕其刑。
(四)本院審酌被告應知其與他人共有之上開土地屬私有山坡地， 若欲在土地上從事開發、使用行為，除應取得土地其餘共有 人之同意外，並應向主管機關申請以實施水土保持，竟擅自 僱請不知情工人在該土地之特定區域進行開發、使用等行為 ，漠視國家對於山坡地保育水土資源，涵養水源以減少災害 之法令，所為雖幸未釀生水土流失之實害，但仍有不該；復 考量被告此前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可查，其素行非差，且因其犯後於本院審理時已坦承犯行 ，表露悔意，犯後態度尚可，兼衡其自述高中畢業之教育程 度，已婚，子女均成年，其與配偶同住，目前退休，仰賴勞 保年金、國民年金維生之家庭與經濟狀況，暨其犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資警惕。
四、不予沒收之說明：
按依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5 項 係特別規定，自應優先於刑法第38條第2 項前段之適用，至 於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法 律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為 符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及 考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂 過苛條款，於第38條之2 第2 項明定：「宣告前二條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立 法體例及立法精神，自係指依同法第38條、第38條之1 規定 宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第 2 、3 項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用 。個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收 或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正 義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、
失當，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第 4337號 判決意旨參照）。查被告於前開土地上之開發、使用行為， 目的在於整地、鋪設水泥後搭建鐵皮屋，其雖係僱請不知情 之工人施作，於此過程中，必當有使用機具。訊據被告供稱 ：工人在蓋的時候，我沒有每天在那裡等語（見本院卷第45 頁），顯然被告無法確知施作過程所使用之機具為何。本院 考量不論工人使用何等機具施作，應皆屬水土保持法第32條 第 5項所稱「所使用之機具」，而本條項沒收規定雖採義務 沒收之立法例，屬刑法第38條第 2項但書所稱情形，然考量 為被告施作之工人對此違法情事並不知情，而所使用之機具 應為其等謀生所需之物，卷內亦無證據顯示屬違禁物，或專 供本案犯罪之用，則如併予宣告沒收或追徵，對該不知情之 工人所招致損害及所產生懲罰效果，顯有過苛之虞，衡諸比 例原則，本院認以不予宣告沒收為宜，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1 項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官李志明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
刑事第六庭 法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 朱鴻明
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。