臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一五號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
選任辯護人 李 建 忠
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三八號
中華民國八十八年六月二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七
年度偵字第五五一八號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因淨重參拾參點捌貳公克，沒收銷燬之；海洛因包裝袋貳個沒收；販賣第壹級毒品所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之安非他命驗餘淨重玖拾點伍捌玖貳克，沒收銷燬之，安非他命包裝袋參個沒收。販賣第貳級毒品所得之新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，禠奪公權終身。扣案之海洛因淨重參拾參點捌貳公克及安非他命驗餘後淨重玖拾點伍捌玖貳克，均沒收銷燬之。海洛因包裝袋貳個、安非他命包裝袋參個均沒收，販賣第壹級毒品所得之新臺幣捌萬元及販賣第貳級毒品所得之新臺幣貳萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、己○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣苗粟地方法 院判處有期徒刑二月確定，並於八十七年二月二十四日易科罰金執行完畢，竟不 知悔改。復意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，以其行動電話門號00000 00000號為聯絡工具，供有意向其購買毒品之人主動與其聯絡，先於八十七 年九月一日十六時許（起訴書誤載為同年十一月九日十五時許），在嘉義縣大林 鎮○○○路大林交流道附近，將重約十一公克安非他命及十八公克海洛因，分別 以新臺幣（下同）二萬元及八萬元之代價，賣與丁○○。嗣經警借提已查獲之丁 ○○以上開行動電話門號與己○○聯絡，表明欲向其購買海洛因及安非他命，雙 方約定交易時間地點，己○○乃承上開概括犯意，依約於八十七年十一月九日十 八時許十分許，駕駛送貨之小貨車，前往雲林縣斗六市○○路麥當勞前，擬販賣 海洛因及安非他命予丁○○時，為警查獲而未遂，並在其所駕送貨車上扣得海洛 因淨重三三．八二公克、安非他命淨重九０．七三五二克（取樣０．一四六０克 ，驗餘後淨重九０．五八九二克）、海洛因包裝袋二個、安非他命包裝袋三個及 行動電話一支，始知上情。
二、案經嘉義縣警察局第一分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承與丁○○相約於八十七年十一月九日十八時許十 分許，在雲林縣斗六市○○路麥當勞前見面時，經警在其車上查獲上開毒品等事 實不諱，惟矢口否認有於右揭時地販賣海洛因及安非他命與丁○○之犯行，辯稱
：伊為警查獲時係要問丁○○有關其友人幫伊修車是否已修好及該友人住處，在 伊貨車上查獲之毒品，係張來坤女友「小惠」於一個禮拜前所寄放，事隔二日伊 才發現係毒品；八十七年九月一日下午三時許，伊在雲林縣斗六信用合作社換裝 芳香劑後，又至雲林農田水利會換裝芳劑，且國道高速公路大林交流道至斗六地 區○○段距離，不可能於同日下午三、四時趕赴大林交流道賣毒品給丁○○云云 。經查：右揭被告己○○與丁○○相約於八十七年十一月九日十八時許十分許， 在雲林縣斗六市○○路麥當勞前見面時，經警在其車上查獲上開毒品等事實，業 據被告於偵查中坦認不諱（詳偵查卷第九頁、第三四頁反面），並有白粉二包及 顆粒物三包扣案為憑，而扣案白粉，經送法務部調查局鑑定結果，係海洛因，淨 重為三三．八二公克，包重二．四八公克，有該局八十八年一月四日陸字第八 七一八０四九０號鑑定通知書在卷可稽（詳偵卷第五一頁）；又扣案之顆粒物， 經送憲兵司令部刑事鑑事中心鑑驗結果，顆粒中含有甲基安非他命成份，淨重九 ０．七三五二克（毛重九六．六三六０克，取樣０．一四六０克，驗餘後淨重九 ０．五八九二克，檢驗單位以克計算），有該中心八十七年十一月二十五日綱 得字第一五七一七號之鑑驗通知書附卷可參（詳偵卷第十五頁）。被告雖否認有 販賣海洛因及安非他命與丁○○情事，惟證人丁○○於偵查、原審及本院審理中 迭次明確具結證稱：「伊在九月一日（按八十七年）跟被告買的，是在大林交流 道附近買的，一共買安非他命三錢（約十一公克）兩萬元，海洛因五錢（十八公 克）市價十二萬元，被告因欠錢用，說算伊便宜一點，算八萬元．．．約下午三 點半，他四點多才到」等語（詳偵卷第三七頁反面、第三八頁反面、原審卷第八 七頁正面、第八八頁正面），其對與被告交易之時間、地點、交易之內容、代價 等細節均證述甚詳。又丁○○更於上述時、地，配合員警誘緝被告，以被告00 00000000號行動電話，向被告聲稱欲購買海洛因及安非他命，將被告約 至上述處所後，為警逮獲，並當場在被告所駕之貨車上啟出扣案之毒品，亦經證 人丁○○及當時到場查緝員警戊○○於原審調查中結證屬實（詳原審卷第八八頁 、第八九頁）。是被告若無販賣海洛因及安非他命之犯行，而於為警查獲時，確 僅係要問丁○○有關其友人幫伊修車是否已修好及該友人住處，則被告於電話中 向丁○○詢明即可，何須另約見面時地，並隨車攜帶如此龎大數量之毒品赴約？ 顯非情理之常。又被告自承與丁○○夙無任何仇隙（詳本院上訴審八十八年七月 二十二日訊問筆錄），則證人丁○○斷無設詞予以誣陷之必要，足見證人丁○○ 上開證詞應非無稽，益徵被告辯稱：未賣毒品與丁○○云云，應係畏罪卸責之詞 ，不足採信。雖被告另辯以：其於八十七年九月一日係至雲林縣斗六信用合作及 雲林農田水利會送貨，並未與丁○○碰面，自無販賣毒品與丁○○可能云云，並 提出送貨單二紙為據，然證人即雲林縣斗六信用合作社之職員乙○○於原審到庭 證稱：不能確定當日係被告送貨，且其已忘記簽收之時間等語（詳原審卷第八八 頁反面、第八九頁正面），另證人即雲林農田水利會職員丙○○於原審法院及本 審到庭證稱：當日係被告送貨，伊僅記得被告係在上班時間送貨的，然伊亦記不 起被告送貨之確切時間等語（詳原審卷第一一六頁反面，本審八十九年一月二十 八日訊問筆錄），則依上開證人所述，彼等實不知被告是否於當日十六時許送貨 到上班地點，自難遽信被告未於當日十六時許，至大林交流道附近，販賣毒品與
丁○○，是被告此部分所辯亦不足採信。又證人張來坤於原審調查中否認其有女 友叫「小惠」者及有寄放毒品在被告處後，被告始又改口稱：「小惠」係林連發 之女友云云（詳原審卷第六一頁），則被告所辯前後不一，已難令人盡信。 以此衡之，被告所辯：前開在伊貨車上查獲之毒品係張來坤女友「小惠」於一個 禮拜前寄放，事隔二日伊才發現係毒品一節，自難遽予採信。又販賣第一級毒品 及第二級毒品，分屬最輕本刑無期徒刑及七年以上有期徒刑之重罪，被告若非貪 圖販賣毒品暴利，豈會甘冒如此重責之危險，其有營利之意圖，至為明顯。綜上 所述，被告前開所辯，顯係犯後卸責避就之詞，委不足採。其事證明確，犯行堪 以認定。至於證人羅重益到庭證稱：被告於八十七年九月至同年十一月在其所營 公司擔任送貨工作，但其不能掌控被告行踪等語，因此證人羅重益之證言尚不能 資為被告有利之證據。另被告請求傳訊證人陳盈誠，以瞭解查獲被告原因一節， 因被告迄未查報證人住居所，惟經本院傳訊取締警員戊○○、甲○○，已就查獲 經過供明在卷，顯無再行傳訊必要，併此敘明。二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定第一級毒品，安非他命則 係同條例第二條第二項第二款規定第二級毒品。查被告第一次販賣海洛因、安非 他命與丁○○及第二次持海洛因、安非他命欲販賣與丁○○，於交易尚未完成即 為警查獲而未遂，核其所為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪 及同條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪；同條例第四條第二項販賣第二級 毒品既遂罪及同條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣毒品計有 二次，起訴事實將第一次持海洛因及安非他命欲販賣與丁○○部分事實，誤記以 第二次為警查獲之時間，起訴事實雖不明確，然經確認後，已有第一次販賣事實 與第二次查獲扣押毒品在案等事實，自應認二次事實均已起訴，本院自得併予審 究。又被告持有毒品之低度行為應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論處。被 告第一次及第二次犯行所分別成立上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等二罪 ，均係一行為同時觸犯數罪名，畢種類想像競合犯，應從一重按販賣第一級毒品 罪處斷。另查被告先後販賣海洛因、安非他命既遂及未遂犯行，時間緊接，所犯 成要件亦復相同，顯基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定依序論以販賣第一 級毒品既遂罪、第二級毒品既遂罪，除其中販賣第一級毒品罪其法定最重本刑為 死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘部分依法各加重其刑。又被告曾於事實 欄所示時間犯罪，受有期徒刑之宣告及執行完畢，有本院全國被告前案記錄表、 臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於五年內再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除其中販賣第一級毒品罪其法定最重本刑為死刑、無 期徒刑，依法不得加重外，其餘應依法各加重其刑，並遞為加重其刑。三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠本件被告犯行計有二次 ，先於八十七年九月一日十六時許，在嘉義縣大林鎮○○○路大林交流道附近， 將重約十一公克安非他命及十八公克海洛因，分別以二萬元及八萬元之代價，賣 與丁○○。又於八十七年十一月九日十八許十分許，警方經丁○○提供線索，前 往雲林縣斗六市○○路麥當勞前擬販賣海洛因及安非他命予丁○○時為警查獲而 未遂部分，公訴人誤將二次犯行載為同年十一月九日十五時許，在嘉義縣大林鎮 ○○○路大林交流道附近，將重約十一公克安非他命及十八公克海洛因，分別以
二萬元及八萬元之代價，賣與丁○○。原判決就此部分僅更正犯罪時間，而未將 二次犯行分別記載，顯有遺漏八十七年十一月九日犯行部分，尚有未洽。㈡一行 為而觸犯數罪名為想像競合犯，應從一重處斷，此觀刑法第五十五條規定自明。 原判決就被告第一次及第二次，均一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品而觸 犯數罪名部分，未依想像競合犯規定一重處斷，亦有未洽。㈢按刑法第三十八條 第一項第二款所定得沒收供犯罪所用或犯罪預備之物，非屬專供犯罪之用，依法 不能沒收，且必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院十八年上字第一四二 七號判例、最高法院五一年台非字第一三號判例參照）。販賣毒品而以行動電話 聯絡之情形，仍必須以該電話專供販賣毒品或有真接關係者始為當之，然行動電 話乃一般人通話使用之工具，本件尚無證據證明扣案之電話係專供販賣毒品使用 及與犯毒賣毒品罪有直接關係，故該行動電話雖為被告所有，亦無從依刑法第三 十八條第一項第二款規定使用諭知沒收，原判決就扣案之行動電話，依上開規定 宣告沒收，亦有未洽。㈣又按毒品危害防制條例第十九條第一項關於犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 其追徵價額部分係就因犯上開之罪而得財物而者，例以房屋、黃金互易屬之，如 係流通貨幣則無追徵價額之餘地，原判決就因犯罪所得十萬元部分，諭知如全部 或一部不能沒收時，均追徵其價額或以其財產抵償之，仍有未洽。㈤查扣之安非 他命送驗後，檢驗機關取樣０．一四六０克化驗，此部分安非他命因化驗而滅失 ，原判決未諭知沒收銷燬，亦未敘明理由，尚有不當。㈥原判決認定被告係累犯 ，惟其據上論斷欄漏引刑法第四十七條，亦有不當。被告上訴意旨仍執前詞否認 犯罪，雖無可取，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決予以撤銷改判。爰審酌上開被告犯罪之動機、目的、手段、對社會暨國民健 康所生之危害程度、犯後態度等一切情狀，分別就被告販賣第一級毒品部分，仍 量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身，另就被告販賣第二級毒品部分，量處有期 徒刑八年，並定其應執行刑為無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。扣案之第一級毒 品海洛因淨重三三．八二公克及第二級毒品安非他命驗餘後淨重九０．五八九二 克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案之海 洛因包裝袋二個及安非他命包裝袋三個，均係被告所有，供犯罪所用之物，係被 告所有，供販毒包裝之用，業經被告於偵查中供明在卷；又被告販賣毒品之所得 十萬元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，犯罪所 得十萬元因未扣案，如不能沒收，依同條項規定，以其財產抵償之。查扣之安非 他命送驗後，檢驗機關取樣０．一四六０克化驗，此部分安非他命因化驗而滅失 ，不另為沒收銷燬之宣告。另扣案之行動電話一支，因無證據證明專供犯本案之 罪使用或與本罪真接關係，核與沒收條件不合，爰不為沒收諭知，併此敘明。四、公訴意旨另以：己○○基於意圖營利，於同年十一月五日十九時許，在雲林縣林 內鄉○○路加油站，以二千元之代價，將重約二公克之安非他命，賣與綽號「鐵 工」之不詳姓名年籍之成年男子牟利，因認其涉有違反毒品危害防制條例第四條 第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號 判例可資參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定 。所稱應調查其他必要之證據云者，並不侷限於此項自白確出於任意性而已，尤 重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性；亦即以補強證據之存在，籍以限制 合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。故即使被告之自白出於任意性； 然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該「自白」仍非刑 事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據。六、公訴人認為被告己○○涉有右揭非法販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警訊 及偵查中自白其販賣毒品與綽號「鐵工」之人憑為論據。訊之上訴人即被告己○ ○矢口否認有右揭販賣第二級毒品予「鐵工」之犯行，辯稱：伊自承有賣安非他 命與「鐵工」，並非真實等語。惟查：被告雖於警訊及偵查中自白犯罪，但自原 審調查時起即改口否認有販賣安非他命與綽號「鐵工」之事實，雖經證人即製作 被告筆錄之警員甲○○到庭證稱被告之自白係出於自由意思，然此部分犯行除被 告自白外，查無「鐵工」之人，亦無法證明有毒品交易之事實，復無其他補強證 據足以證明其自白確與事實相符，揆諸前揭說明，該「自白」仍非刑事訴訟法上 得認定被告犯罪事實之唯一證據。自難依此自白而認定被告罪責，此外，又查無 其他積極證據可資證明，被告有販賣第二級毒品予「鐵工」之犯行，己○○被訴 該部分罪嫌，自屬不能證明，惟因公訴人認被告該部分犯行與前開論罪科刑部分 ，有連續犯裁判上一罪關係，爰就該部分不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第四款、第三十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 徐 瑞 清
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日
附錄：本判決論罪法條
毒品危害防制條例第四條：
第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。