臺灣南投地方法院民事判決 108年度醫簡上字第1號
上 訴 人 黃俊忠
黃世昌
吳雅惠
訴訟代理人 賴淑惠律師
被上訴人 徐智俊
佑民醫療社團法人佑民醫院
法定代理人 巫錫霖
共同訴訟
代理人 洪良凡律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108 年5 月14日本院南投簡易庭108 年度投醫簡字第1 號民事簡
易第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人徐智俊任職於被上訴人佑民醫療社團法人佑民醫院 （下稱佑民醫院）擔任骨科主治醫師。上訴人黃俊忠前於民 國106 年9 月11日車禍受傷，經送至被上訴人佑民醫院急診 治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折等 傷害，需開刀住院治療骨折，經被上訴人徐智俊建議，自費 新臺幣（下同）55,000元進行鋼釘鋼板固定微創手術治療， 並由被上訴人徐智俊於同日執行手術及術後照顧，然上訴人 黃俊忠術後住院期間，即開始發燒不退，被上訴人徐智俊告 知上訴人黃俊忠、吳雅惠發燒乃手術後2 至3 日正常現象， 惟至同年9 月14日上訴人黃俊忠依舊發燒不退，且手術傷口 及周邊部位日益紅腫疼痛嚴重，被上訴人徐智俊復再告知上 訴人黃俊忠、吳雅惠，上訴人黃俊忠發燒應係空氣中細菌導 致尿道感染服用藥物即可，並要上訴人黃俊忠多下床走動即 可改善，惟上訴人黃俊忠病狀持續未改善、甚至轉趨嚴重， 上訴人黃俊忠、吳雅惠已察覺有異向被上訴人徐智俊詢問是 否手術傷口感染，然被上訴人徐智俊均堅稱上訴人黃俊忠僅 係尿道感染，並無實施其他積極改善之醫療行為。㈡、嗣上訴人黃俊忠病況日益嚴重下，被上訴人徐智俊竟告知上 訴人黃俊忠、吳雅惠，上訴人黃俊忠可於同年9 月20日出院 ，後門診（原排定同年9 月22日門診）追蹤治療即可，然上
訴人黃俊忠20日傍晚出院前所量之體溫為38.2度，且返家後 仍持續發燒，手術傷口益加紅腫疼痛難耐，故於翌日即同年 9 月21日下午，提前由上訴人吳雅惠陪同上訴人黃俊忠再度 回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智俊門診追蹤治療，然被 上訴人徐智俊仍僅告知上訴人黃俊忠、吳雅惠於手術紅腫處 傷口及周邊紅腫疼痛處冰敷即可，亦無實施其他積極改善之 醫療行為，於是門診後上訴人黃俊忠、吳雅惠隨即前往衛生 福利部南投醫院（下稱南投醫院）急診，經診斷上訴人黃俊 忠手術紅腫處傷口及周邊紅腫疼痛處早已因感染成為蜂窩性 組織炎及其他內人工置換裝置、植入物及移植物所致之感染 症及發炎，旋即於同日以緊急狀況住院治療，並每日施打高 強效抗生素治療至同年10月10日出院，並持續於南投醫院門 診追蹤治療仍無法治癒，再於同年12月7 日由南投醫院進行 清創手術，惟上訴人黃俊忠傷口仍持續無法癒合，經南投醫 院建議，轉往中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）先進 行3 次門診治療無效後，經判斷上訴人黃俊忠病勢已引發骨 髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性 （多病灶性）骨髓炎，故於107 年1 月15日住院治療，至同 年1 月27日出院，其後並持續於中山醫院門診治療。㈢、又依106 年9 月11日上訴人黃俊忠開刀前之照片，並未見小 腿中段骨折處有被上訴人所稱之車禍撞擊點傷口，且依當日 護理交班單（急診）亦可知當時上訴人黃俊忠骨折處並無被 上訴人徐智俊所稱之傷口；又被上訴人徐智俊基於醫事專業 ，應注意上訴人黃俊忠受傷部分（無論是否手術部位）是否 有感染及癒合等術後情狀，並即時照護，採取應有之醫療措 施，惟被上訴人徐智俊於106 年9 月11日手術後至同年9 月 20日上訴人黃俊忠在被告佑民醫院住院期間，有充分之時間 ，就上訴人黃俊忠最重要感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置 、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性 ）骨髓炎之病況，輕易即可探知或預見，更應採取繼續住院 或其他積極醫療措施，又別無不能探知之障礙，卻仍未探知 ，即被上訴人徐智俊並未就上訴人黃俊忠患部進行細菌培養 等相關檢驗，復於明知上訴人黃俊忠病狀持續未改善、甚至 轉重時，於出院翌日門診時，仍怠於探知該醫療措施是否貫 徹，或輕易可注意採取適當之醫療措施，但無正當理由而未 採取，致上訴人黃俊忠受有病情持續嚴重惡化，導致蜂窩性 組織炎、多發性（多病灶性）骨髓炎之傷害，被上訴人徐智 俊實有過失致不法侵害上訴人黃俊忠身體健康權利，並增加 後續於南投醫院、中山醫院住院及門診治療之損害。㈣、另衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）片面採信被上
訴人徐智俊之辯解，且其所作成之鑑定書係採一般注意義務 ，上訴人認被告徐智俊之注意義務應達到善良管理人之注意 義務，是鑑定書之判斷基礎應有問題，況鑑定書確實未斟酌 到上訴人黃俊忠於106 年9 月21日出院後再回診之狀況；又 鑑定書固認被上訴人徐智俊處置符合醫療常規，然醫療常規 為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫 療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務；再臺灣南投 地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官似漏未審酌醫事審議 委員並未就上訴人黃俊忠於106 年9 月21日接受被上訴人徐 智俊之門診行為是否符合醫療常規表示意見，即率而認定被 上訴人徐智俊並無過失，顯屬速斷。又倘上訴人黃俊忠出院 當時被上訴人徐智俊即臆測為蜂窩性組織炎，而上訴人黃俊 忠出院當時亦仍有發燒之情況，則被上訴人徐智俊何以令上 訴人黃俊忠出院，承擔蜂窩性組織炎之風險，且如上訴人黃 俊忠出院時所帶回之藥物係抗生素，即足以控制感染，惟上 訴人黃俊忠於翌日係因發燒而提前就診，顯見該藥物並無法 有效控制病情，且被上訴人徐智俊並未進一步調整處方或留 院觀察等等針對蜂窩性組織炎之病症治療，實未盡醫療水準 之注意義務，而有過失。
㈤、上訴人黃俊忠為此增加後續於南投醫院、中山醫院住院及門 診治療之醫藥費分別為10,644元、6,954 元；又分別於南投 醫院、中山醫院住院20日、13日，每日以2,000 元計算住院 期間全日看護費用，共計66,000元【計算式：（20＋13）× 2,000 ＝66,000】；又因此增加生活上支出醫療用品3,858 元、計程車資27,300元及請求精神慰撫金100,000 元；又上 訴人黃世昌、吳雅惠為上訴人黃俊忠之父母，上訴人黃俊忠 因被上訴人徐智俊業務上過失傷害，見上訴人黃俊忠因傷口 疼痛造成失眠、需長期復健、致學業成績退步等精神上痛苦 ，實感不捨，且上訴人黃世昌、吳雅惠亦需輪流配合照顧上 訴人黃俊忠，實影響原有之作息及家庭互動，致上訴人黃世 昌、吳雅惠精神上之痛苦，不法侵害上訴人黃世昌、吳雅惠 基於父母子女關係之身分法益情節重大，是各請求精神慰撫 金50,000元；被上訴人徐智俊就上訴人黃俊忠感染病情，未 為適當之醫療行為，實未盡醫療水準之注意義務，而有過失 ，並致受有損害，應負侵權行為之損害賠償責任，而被上訴 人佑民醫院為被上訴人徐智俊之僱用人，被上訴人徐智俊因 執行職務不法侵害上訴人權利，應與被上訴人徐智俊負連帶 賠償責任，爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項、第 195 條第3 項及委任關係及醫療法第82條之規定提起本件訴 訟等語。
㈥、並於原審聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人黃俊忠214,75 6 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；2.被上訴人應連帶給付上訴人黃世昌50,000元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；3.被告應連帶給付上訴人吳雅惠50,000元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 4.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日手術後住院期間之輕微發燒 ，可能只是術後正常現象，除每日傷口換藥，亦自同年9 月 12日開始持續使用抗生素，以避免可能之感染；又被上訴人 徐智俊為骨科專科醫師，豈可能在未對上訴人黃俊忠為泌尿 道檢查之下判斷有尿道感染，更遑論判斷感染源係空氣中細 菌。106 年9 月17日被上訴人徐智俊在懷疑上訴人黃俊忠有 血腫感染蜂窩性組織炎之下，並持續給予抗生素治療，且已 為相關檢驗檢查，此由當日病程紀錄所載之診斷即可證明， 且經由抽血檢驗，白血球指數即發炎指數並無上升，無明確 感染證據，考量已使用抗生素控制感染，故建議改口服抗生 素持續治療，並安排於同年9 月20日出院，且出院前上訴人 黃俊忠之體溫已低於37度，亦有交代有任何變化可回來門診 ，另依106 年9 月20日病程記錄單，被上訴人徐智俊已記載 蜂窩性組織炎做為臆測診斷，足證上訴人黃俊忠住院過程， 被上訴人徐智俊之處置並無任何疏失之處。再被上訴人徐智 俊於106 年9 月21日門診時雖無蜂窩性組織炎之診斷，因上 訴人黃俊忠出院帶回之藥物已有抗生素，故未再調整。㈡、上訴人黃俊忠後於南投醫院住院過程亦係接受抗生素治療， 代表上訴人黃俊忠病程發展仍可以抗生素控制，與被上訴徐 智俊之治療方式並無不同；又依上訴人提出之照片所示，上 訴人黃俊忠於南投醫院接受清創手術之位置係位於小腿中段 之傷口，此為車禍撞擊點所在，與被上訴人徐智俊手術刀口 係位於膝蓋下方與足踝處並不相同，且若是因植入物所導致 之感染甚至骨髓炎，應先從膝蓋開始紅腫，並沿整個骨髓造 成骨髓炎，此須將感染源所在之骨內釘移除並多次清創才能 控制感染，然南投醫院並未如此處置；又上訴人黃俊忠於10 6 年12月7 日在南投醫院接受車禍撞擊傷口之清創手術，代 表之前之治療（含南投醫院住院20日）均無法有效控制車禍 撞擊點傷口的感染，則在被上訴人徐智俊治療期間，並無任 何醫學上證據可預見此發展並事先加以預防，故無從歸責於 被上訴人徐智俊；復依南投醫院感染專科醫師即訴外人李原 地開立之診斷證明書，若是體內人工置換裝置、植入物及移
植物所致之感染症及發炎，何以感染處及清創處均侷限於車 禍撞擊點之傷口，且從106 年9 月11日手術後，既然仍持續 造成感染，何以南投醫院未移除原置入之骨髓內釘，中山醫 院亦未移除原置入之骨髓內釘且未清創，實非被上訴人徐智 俊之處置不當所導致，且此結果亦非上訴人黃俊忠在被上訴 人佑民醫院治療期間所能預見之病情變化與發展，此結果與 被上訴人徐智俊之處置並無相當因果關係。
㈢、又本件醫療爭議經醫審會作成之鑑定書認為被上訴人徐智俊 無論手術之選擇及施作方式或術前術後之處置均符合醫療常 規，且經南投地檢署檢察官以107 年度醫偵字第5 號不起訴 處分書為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以 108 年度上聲議字第139 號處分書駁回原告黃俊忠之再議； 另鑑定書是依據相同專科醫師之專業見解所作成，代表此為 該專業所採取之注意義務，自屬善良管理人之注意義務。本 件手術被上訴人徐智俊有給予預防性抗生素，術後也持續給 予抗生素，出院時亦開立抗生素，表示被上訴人徐智俊對於 感染之可能性已給予必要之處置，且醫療行為不可能百分之 百預防或避免併發症之發生，本件即屬於醫生盡力處置仍發 生併發症之案例，此併發症之發生並不代表醫生有疏失；倘 106 年9 月21日被告徐智俊當天即使做相關處理，病程還是 繼續發展，因此在此之後的治療與相關費用仍會產生，亦即 上訴人所主張之損失，與其主張醫師之疏失，二者間並無關 連，且醫療處置部分已經鑑定書認定無任何疏失。㈣、上訴人所提增加之醫療費用、看護費用、車資及醫療用品均 係依上訴人黃俊忠病情發展而產生，惟後續治療計畫、方法 ，乃上訴人黃俊忠之病程發展而須持續就醫治療，顯然相關 費用之支出，與被上訴人徐智俊之處置並無相當因果關係， 況上訴人所提車資證明，多份均未載起訖點，無從認定與本 件爭議有何關聯；又上訴人黃俊忠所受傷害係因車禍所導致 ，非被上訴人徐智俊所導致，而上訴人黃世昌、吳雅惠未說 明造成何種因身分關係而得享有之親情、倫理及相互協助關 係之法益的侵害，是精神慰撫金請求均無理由；被上訴人徐 智俊之醫療處置並無任何不當，上訴人請求被上訴人佑民醫 院負連帶賠償責任，並無理由等語資為抗辯。並於原審聲明 ：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利知判 決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明 ：㈠、原判決及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡、被上訴人應連 帶給付上訴人黃俊忠214,756 元，即自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。㈢被上訴人應連
帶給付上訴人黃世昌5 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣、被上訴人應連帶給 付上訴人吳雅惠5 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人於本院則聲明：上 訴駁回。
四、兩造間不爭執之事項：
㈠、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日車禍受傷後，送往被上訴人 佑民醫院治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎 性骨折等傷害，於同日自費，由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼 板固定微創手術治療，住院期間，有發燒之情形，亦有體溫 低於38度之情形，傷口紅腫疼痛，經被上訴人徐智俊告知可 於同年9 月20日出院，僅需追蹤治療即可，而於同年9 月20 日出院。
㈡、上訴人黃俊忠於106 年9 月20日出院翌日，因手術傷口紅腫 而由上訴人吳雅惠陪同回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智 俊門診；上訴人黃俊忠於門診結束後，即至南投醫院急診， 並經診斷為蜂窩性組織炎進而住院治療，至同年10月10日出 院，並持續於南投醫院門診追蹤治療，惟未治癒，因傷口仍 持續無法癒合，經轉往中山醫院進行3 次門診，且經中山醫 學院診斷書記載上訴人黃俊忠罹患骨髓炎、右側下肢蜂窩性 組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎， 再於107 年1 月15日住院治療，至同年1 月27日出院，其後 並持續於中山醫院門診治療。
五、兩造間爭執之事項：
㈠、上訴人黃俊忠於106 年9 月11日車禍受傷後，於被上訴人佑 民醫院住院治療至同年9 月20日出院，期間被上訴人徐智俊 為上訴人黃俊忠進行鋼釘鋼板固定微創手術治療及醫療行為 ，有無故意過失之不法侵權行為，致上訴人受有損害？㈡、上訴人黃俊忠依債務不履行、侵權行為之法律關係、醫療法 第82條規定，請求被上訴人徐智俊負損害賠償責任有無理由 ？上訴人黃俊忠依債務不履行、醫療法第82條、民法第188 條第1 項規定及侵權行之法律關係，請求被上訴人佑民醫院 應與被上訴人徐智俊連帶負損害賠償責任有無理由？承上， 如有，賠償金額應為多少？
㈢、上訴人黃世昌、吳雅惠依侵權行之法律關係，請求被上訴人 徐智俊負損害賠償責任有無理由？上訴人黃世昌、吳雅惠依 民法第188 條第1 項規定及侵權行之法律關係，請求被上訴 佑民醫院應與被上訴人徐智俊連帶負損害賠償責任有無理由 ？承上，如有，賠償金額各應為多少？
六、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定，應由法院視各該 具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間 能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明 之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減 輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業 知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台 上字第1311號判決意旨參照）。次按，依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵 害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。至於相當因果關係之 認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基 礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均 有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害 人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能 發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時 ，自無因果關係存在（最高法院100 年度台上字第328 號、 97年度台上字第1627號判決意旨參照）。再按醫療業務之施 行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執 行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責 任。醫療法第82條定有明文。再所謂過失，指行為人雖非故 意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。過失之有無 ，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法 院19年上字第2746號判例意旨參照）。此所謂善良管理人之 注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相 同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準， 其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令 規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應 視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。是以， 就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其 所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所 謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而
言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地 保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療 行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療 疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為 之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病 況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同 時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過 失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並 非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於 醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務 。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證 證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法 侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決意旨參照 ）。醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫 師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師 在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫 療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險 性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾 病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務 之不完全給付事由有所主張證明。本件上訴人主張上訴人黃 俊忠前於106 年9 月11日車禍受傷，經送至被告佑民醫院急 診治療，經診斷為右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折 等傷害，由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼板固定微創手術治療 ，並由被上訴人徐智俊於同日執行手術及術後照顧，上訴人 黃俊忠術後住院期間，即開始發燒不退，且手術傷口及周邊 部位日益紅腫疼痛嚴重，病狀持續未改善、甚至轉趨嚴重， 被上訴人徐智俊，並無實施其他積極改善之醫療行為。嗣被 上訴人徐智俊竟告知上訴人黃俊忠可於同年9 月20日出院， 後門診（原排定同年9 月22日門診）追蹤治療即可，僅需追 蹤治療即可，然上訴人黃俊忠20日傍晚出院前所量之體溫為 38.2度，且返家後仍持續發燒，手術傷口益加紅腫疼痛難耐 ，故於翌日即同年9 月21日下午，提前由上訴人吳雅惠陪同 上訴人黃俊忠再度回被上訴人佑民醫院由被上訴人徐智俊門 診追蹤治療，然被上訴人徐智俊仍僅告知上訴人黃俊忠、吳 雅惠於手術紅腫處傷口及周邊紅腫疼痛處冰敷即可，亦無實 施其他積極改善之醫療行為，被上訴人徐智俊未盡醫療專業 注意義務之疏失，致上訴人黃俊忠染患蜂窩性組織炎、人工 置換裝置、植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（ 多病灶性）骨髓炎之病況，令其受有損害等情，為被上訴人 否認，並以前詞置辯，揆諸前開法律規定說明，上訴人自應
就被上訴人徐智俊所為醫療行為未盡注意義務，有過失乙節 ，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證 事實為真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民 事訴訟法第277 條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由 被上訴人舉證證明其醫療行為並無過失，或與上訴人所受損 害間無因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件， 其舉證責任初始即當然倒置於被上訴人，以符合訴訟法規精 神及醫療事件之特質。本件上訴人主張醫師為具專門職業技 術之人，其執行醫療之際，應善盡善良管理人之注意義務， 亦屬於與病患間委任契約之責任，而就委任契約債務不履行 之契約責任，自應由委任之醫師就已盡善良管理人之注意義 務之免責事由，負舉證責任等語，顯有誤解，合先敘明。㈡、經查：
⒈上訴人黃俊忠於被上訴人佑民醫院住院期間時，固有發燒之 情形，然並非持續發燒不退，仍有體溫低於38度之情形，為 兩造所不爭執，亦有被上訴人佑民醫院病歷紀錄所附Vital sign觀察紀錄表1 份在卷可憑（見原審卷第317 頁至第318 頁），上訴人黃俊忠之發燒情形，衡諸一般常情，亦可能是 鋼釘鋼板固定等手術治療為侵入性治療，身體抗體產生發炎 現象。再觀之病程記錄單記載，被上訴人徐智俊於上訴人黃 俊忠術後亦給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以持續治 療（見原審卷第255 頁至第260 頁），是就此部分醫療行為 ，被上訴人徐智俊並無有何過失之行為，尚堪認定。再上訴 人主張上訴人黃俊忠於106 年9 月11日之鋼釘鋼板固定微創 手術後，持續發燒不退，傷口紅腫疼痛，惟被上訴人徐智俊 竟告知可於同年9 月20日出院，僅需追蹤治療即可，嗣經上 訴人黃俊忠轉至南投醫院就診時，始知上訴人黃俊忠已有蜂 窩性組織炎之情形，被上訴人徐智俊未為積極之醫療行為， 應有過失等語，惟查：如前所述，上訴人黃俊忠於被上訴人 佑民醫院術後住院期間，固有發燒之情形，然並非持續發燒 不退，仍有體溫低於38度之情形，而被上訴人徐智俊於術後 亦已持續給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以治療，上 訴人黃俊忠出院時，被上訴人徐智俊診斷上亦認為上訴人黃 俊忠有「Right ankle cellulitis」（右足踝蜂窩性組織炎 ）之情形，而給予名稱為「Ziefmycin 250 mg」之抗生素2 日份，亦有病程紀錄單、光田綜合醫院藥物介紹各1 紙附卷 為憑（見原審卷第264頁、第707頁），及衛生福利部南投醫 院109年4月30日函在卷可佐，堪認被上訴人徐智俊依上訴人 黃俊忠出院時右下肢之傷口，亦已懷疑可能有蜂窩性組織炎 之病症而給予口服抗生素治療。再佐以嗣後上訴人轉至南投
醫院就診，南投醫院急診處醫生雖以上訴人黃俊忠剛手術後 ，收治住院轉給感染科醫治，惟上訴人黃俊忠於南投醫院住 院治療期間，亦為每日施打高強效抗生素治療至同年10月10 日出院，並持續於南投醫院門診追蹤治療，又無法治癒，再 轉診中山醫院治療，而上訴人黃俊忠初期至中山醫院治療亦 為門診治療3 次，後因病程演變惡化而需清創治療，再於中 山醫院住院治療，亦有南投醫院診斷證明書、中山醫學醫院 診斷證明書附卷可稽（見原審卷第51至59頁），再證人即曾 診治上訴人黃俊忠之前南投醫院骨科醫師鄭明德於原審審理 時證稱：一般來說，嚴重蜂窩性組織炎或者體內有植入的病 患，會建議住院治療，因為是收治給感染科，是感染科醫師 給予治療，大致就是使用抗生素治療，蜂窩性組織炎一般如 果輕度約1 到2 週，嚴重的視病患情況及細菌的毒性，急診 診視的時候，因為剛經過手術的關係，會特別謹慎，多久沒 有改善會進一步處置，目前沒有一定的標準，依據每個醫生 的經驗來決定等語（見本院卷第715 頁至第716 頁），可證 蜂窩性組織炎之治療於多久之時間如仍未改善，醫師應給予 進一步之處置，仍係取決於各個醫師之經驗，上訴人黃俊忠 傷口縱有感染蜂窩性組織炎，治療方式亦非不能以門診方式 以口服抗生素治療，且係取決於各個醫師之經驗，亦非必須 住院由感染科治療。則被上訴人徐智俊於上訴人黃俊忠手術 後住院8 、9 天，且非持續發燒不退，且有體溫低於38度之 情形，並已持續給予名稱為「cefazolin 」之抗生素予以治 療，於上訴人黃俊忠僅傷口紅腫並滲液或膿傷發生情形出院 時，診斷上亦認為上訴人黃俊忠疑有有「Right ankle cell ulitis」（右足踝蜂窩性組織炎）之情形，而給予名稱為「 Ziefmycin 250 mg」之抗生素2 日份，在此醫療環節之行為 ，被上訴人徐智俊所為醫療行為並無違反醫療上必要之注意 義務且未逾越合理臨床專業裁量範圍，尚難認被上訴人徐智 俊有未善盡其注意義務之過失，而有違反醫療法第82條規定 之情形。上訴人另主張是在開刀的傷口部位發生蜂窩性組織 炎等語。然查：證人鄭明德於原審理時證稱：有抽取腫脹處 化驗，係注入之人工骨，做細菌培養，培養結果並未長出細 菌，且因沒有明顯化膿，所以未被清創等語（見原審卷第71 7 頁），再參酌上訴人黃俊忠係於同年12月7 日始由南投醫 院進行清創手術，且傷口仍持續無法癒合，經南投醫院建議 ，轉往中山醫院先進行3 次門診治療無效後，經判斷上訴人 黃俊忠病勢已引發骨髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛 骨及腓骨慢性多發性（多病灶性）骨髓炎，故於107 年1 月 15日住院治療，至同年1 月27日出院，住院期間內人工置換
裝置、植入物及移植物並未移除，有前述診斷證明書在卷可 證（原審卷第51至59頁），足徵被上訴人所為鋼釘鋼板微創 手術治療，符合醫療常規，而上訴人黃俊忠病程演進引發骨 髓炎、右側下肢蜂窩性組織炎、右側脛骨及腓骨慢性多發性 （多病灶性）骨髓炎之現象產生，當時醫療水準，亦無法改 變病人病程之進展，此結果即非上訴人黃俊忠在被上訴人佑 民醫院治療期間所能預見之病情變化與發展，尚難遽以上訴 人黃俊忠嗣後之病況發展愈發嚴重或難以治癒，認與被上訴 人徐智俊之醫療行為有相當因果關係存在。上訴人復未再舉 證斷上訴人黃俊忠傷口及車禍撞擊點骨折部位周邊紅腫疼痛 處感染成為蜂窩性組織炎及其他內人工置換裝置、植入物及 移植物所致之感染症及發炎等情，與被上訴人徐智俊之醫療 行為間有何關連，自難為上訴人有利之認定。上訴人主張被 上訴人徐智俊於106 年9 月11日手術後至同年9 月20日上訴 人黃俊忠在被上訴人佑民醫院住院期間，有充分之時間，就 上訴人黃俊忠最重要感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置、植 入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性）骨 髓炎之病況，輕易即可探知或預見，被上訴人徐智俊並未就 上訴人黃俊忠患部進行細菌培養等相關檢驗，甚至轉重時， 於出院翌日門診時，仍怠於探知該醫療措施是否貫徹，或輕 易可注意採取適當之醫療措施而未採取，致上訴人黃俊忠受 有病情持續嚴重惡化，導致蜂窩性組織炎、多發性（多病灶 性）骨髓炎之傷害，有違反善良管理人之注意義務之不法等 語，殊難憑採。
⒉至上訴人主張於106 年9 月21日門診時，被上訴人黃俊忠只 給予單純的止痛藥通安錠，通安錠並非治療蜂窩性組織炎的 藥物，被上訴人未為適當調整用藥，顯有違反善良管理人注 意義務而有過失等語，經查：證人即前南投醫院醫師鄭明德 於原審審理時亦證稱：其於急診室觀察傷口時，並無在患肢 看到明顯之化膿，只有紅腫等語（見原審卷第718 頁），可 徵上訴人黃俊忠至南投醫院急診時，傷口並未惡化，佐以被 上訴人徐智俊於上訴人黃俊忠出院時已開立2 日份量之抗生 素予上訴人黃俊忠，並囑如傷口出現不正常分泌物，應至附 近醫院或診所或回被上訴人佑民醫院急診治療，亦有住院患 者出院囑咐單1 紙在卷為憑（見原審卷第265 頁），被上訴 人徐智俊於106 年9 月21日上訴人黃俊忠由上訴人吳雅惠陪 同回診時僅就上訴人黃俊忠疼痛情形開立止痛藥，而仍以上 訴人黃俊忠出院時，給予名稱為「Ziefmycin 250 mg」之2 日份抗生素治療（見原審卷第264 頁、第707 頁；病程紀錄 單、光田綜合醫院藥物介紹），是以上訴人黃俊忠於106 年
9 月21日門診時，被上訴人未調整或變更抗生素之藥量，或 安排住院施行清創手術，僅提供上訴人止痛藥，核屬其合理 臨床專業裁量，既未逾越醫療常規、醫療水準，堪認亦無何 違反善良管理人之注意義務。
⒊末查，本件被上訴人徐智俊之醫療行為是否符合醫療常規乙 節，經南投地檢署囑託就「(1) 黃俊忠於106 年9 月11日因 車禍造成右側脛骨腓骨幹閉鎖性位移性粉碎性骨折，徐智俊 於當日施以鋼釘鋼板固定微創手術，該手術之選擇及施作， 是否符合醫療常規？(2) 徐智俊於黃俊忠接受上開手術後， 自106 年9 月11日住院至106 年9 月20日出院期間，及於10 6 年9 月21日接受徐智俊門診期間，是否可懷疑或診斷黃俊 忠已發生蜂窩性組織炎及其內人工置換裝置、植入物及移植 物所致之感染或發炎？被告徐智俊在上開期間所為之處置， 是否符合醫療常規？」等事項鑑定，鑑定意見略以：「㈠.. ..針對脛骨、腓骨骨幹骨折之治療，目前大多採行之手術方 式是在骨折復位後，利用骨髓內釘或鋼釘鋼板進行固定。徐 醫師手術之選擇及施作方式，符合醫療常規。㈡....綜上， 可懷疑病人發生右小腿骨折周圍軟組織受傷後之炎性反應、 右小腿蜂窩性組織炎或手術後傷口發炎、感染之情形。對於 四肢創傷後軟組織炎性反應、肢體蜂窩性組織炎或手術後傷 口感染之治療，初期皆係使用抗生素治療，之後會依病人患 部紅腫情形或傷口狀況，進行抗生素調整。若是傷口持續惡 化，有滲液或膿傷發生，則必須施行清創手術。本案徐醫師 於病人住院期間，給予手術前之預防性抗生素，手術後持續 3 天抗生素治療及懷疑有發炎反應時進行血液檢查，同時持 續給予口服抗生素治療等之處置，均符合醫療常規。」，此 有鑑定書1 份附卷可參（見原審卷第609 頁至第616 頁）。 且醫審會鑑定書亦論及蜂窩性組織之治療方式：「對於四肢 創傷後軟組織炎性反應、肢體蜂窩性組織炎或手術後傷口感 染之治療，初期接續使用抗生術治療，之後會依病人患部紅 腫情形或傷口狀況，進行抗生素調整。若是傷口持續惡化， 有「滲液或膿傷發生」，則必須實行清創手術，若是傷口持 續惡化，有滲液或膿傷發生，則必須施行清創手術。」等語 ，益徵被上訴人於上訴人黃俊忠進行鋼釘鋼板固定微創手術 及於同年9 月21日回診之門診治療行為均無違反善良管理人 注意義務，上訴人未舉證證明被上訴人徐智俊有何違反與上 訴人黃俊忠間醫療契約約定之義務，即有何不完全給付之事 實，徒憑片面臆測之詞，要求醫師絕對須以達成預定醫療效 果為必要，未考量醫療行為主要目的雖在於治療疾病或改善 病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、
疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸 多變數交互影響，上訴人於106 年9 月11日在被上訴人佑民 醫院經由被上訴人徐智俊進行鋼釘鋼板固定微創手術等醫療 行為，手術後至同年9 月20日在被告佑民醫院住院期間，被 上訴人徐智俊已恪遵醫療規則，且善盡注意義務，上訴人黃 俊忠因病程演進而嚴重感染蜂窩性組織炎、人工置換裝置、 植入物及移植物所致之感染症及發炎、多發性（多病灶性） 骨髓炎之病況，並非被上訴人徐智俊在實施醫療行為過程中 有何疏失，而有不完全給付之情形，亦難認被上訴人徐智俊 有故意、過失之不法侵權行為。
⒋綜上，被上訴人徐智俊就上訴人黃俊忠手術之選擇及施作方 式，及於上訴人黃俊忠住院期間及術後照顧、門診醫療等處 置，已依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方 式與程度之注意，並無未符合醫療常規之情形，即屬已為應 有之注意。上訴人並未舉證證明被上訴人徐智俊實施醫療行 為過程中有何疏失，即難認被上訴人徐智俊有不法侵權行為 ，上訴人黃俊忠依侵權行為之法律關係及醫療法第82條第1 項規定請求被上訴人負損害賠償責任，依法不合，為無理由 。至於上訴另主張被上訴人徐智俊與上訴人黃俊忠間有契約 關係存在，被上訴人徐智俊有不完全給付之情形等語，惟查