臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1149號
109年7月2日辯論終結
原 告 陳聰謀
陳建元
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
林玉卿律師
被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所
代 表 人 楊嘉欽（主任）住同上
訴訟代理人 張國輝
吳慶芳
參 加 人 陳錫隆
陳照雄
王登茂
陳黃
陳阿儀
陳志忠
陳文彬
陳惠雯
陳文義
陳以昇
陳彤光
陳玉雲
林福財
林素梅
林素香
林祐賢
林明興
林文亮
江陳阿甜
陳樹根
吳庚申
王吳含笑
吳昌雄
吳味子
邱吳寶子
黃博文
黃真真
黃非凡
黃雅真
黃惠真
吳阿月
吳陳阿蟳
陳志忠
陳玉枝
陳素絨
陳甘
陳素珍
許鐵鐘
許德安
許圳圻
郭莊阿麵
莊木榮
莊熖輝
莊茂霖
上列當事人間因地上權登記事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國
108 年5月9日府訴字第1070180040號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
被告應對原告於民國一百零七年八月二十一日就坐落宜蘭縣壯圍鄉中興段五八一地號土地如附圖一所示範圍共五九○平方公尺部分時效取得地上權登記之申請，辦理公告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件除參加人王登茂外，其餘參加人經合法通知，均無正當 理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準 用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法 第385條第1 項前段規定，依原告之聲請（本院卷㈡第325、 326頁），由其一造辯論而為判決。
㈡按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第 2 項分別定有明文。查原告陳聰謀、陳建元（以下如未特別 指明，所稱原告，即指陳聰謀、陳建元二人）起訴時，訴之 聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷。被告宜蘭縣宜蘭 地政事務所應作成准予將宜蘭縣壯圍鄉中興段581 地號土地 （按：下稱系爭土地）如附圖一所示範圍為地上權登記之行 政處分。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈠第11頁）。 嗣於本院民國109 年7月2日言詞辯論期日時，將其原訴之聲 明改列為先位聲明，並追加備位聲明：「被告應將系爭土 地如附圖一所示範圍共590 平方公尺為時效取得地上權之公 告。㈡訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈡第327 頁）。經 核原告所為聲明之追加，並不影響本件審理範圍，自無延滯 訴訟或有礙被告訴訟攻擊防禦之問題，且被告、參加人王登 茂就原告所為訴之追加，均無異議而為本案之言詞辯論，揆 諸前開規定，原告所為訴之追加，洵屬適當，應予准許。二、事實概要：緣原告之祖父陳茂枝於38年11月19日以建築改良 物為目的，在坐落宜蘭縣壯圍鄉中興段581地號土地（58年7 月10日重劃前為宜蘭縣壯圍鄉美福段134 地號土地，下稱系 爭土地）上設定地上權（存續期間為不定期限，權利範圍為 空白，下稱系爭地上權）。嗣陳茂枝於74年5 月28日死亡後 ，由原告之父陳重德於81年10月1 日辦理繼承登記取得系爭 地上權；陳重德於91年5月12日死亡後，再由原告於同年9月 11日辦理分割繼承登記取得系爭地上權（權利範圍各二分之 一）。嗣因系爭土地所有權人主張陳茂枝所為地上權設定行
為無效，乃訴請原告塗銷系爭地上權登記，經臺灣宜蘭地方 法院（下稱宜蘭地院）105 年度宜簡字第41號判決系爭地上 權登記應予塗銷，並經同院105 年度簡上字第43號判決駁回 上訴確定，而由相關權利人持判決確定證明書於107年7月12 日辦理塗銷系爭地上權登記。原告乃於107 年7月2日以「時 效取得地上權」為原因，向被告申請複丈其占有系爭土地之 範圍位置，並於107年8月21日向被告申請就系爭土地辦理時 效取得地上權設定登記，占有範圍含系爭土地上原告居住使 用之房屋（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○村○○○路OOO巷O 號，102年6月29日整編前門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路OO 號）基地、屋前空地及屋後竹林（下稱系爭房屋及其空地） ，面積合計590平方公尺。經被告審認後，以107年8 月22日 宜地補字第000681號補正通知書，通知原告於接到通知之日 起15日內補正：㈠請檢附土地登記申請書及登記清冊；㈡請 填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之地址，另查土地 所有權人陳阿呆已死亡，請填明其繼承人、繼承人之現住址 及其繼承系統表，併檢附上開土地所有權人、陳阿呆死亡紀 事謄本及其繼承人之戶籍謄本；㈢申請書未填明主張時效取 得占有之期間及行使地上權意思表示為何，請補正等事項。 嗣原告補正後，被告認原告仍未就時效取得地上權之主觀意 思補正完全，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以 107年9月21日宜地駁字第000197號駁回通知書駁回其申請（ 下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經宜蘭縣政府以108 年5月9日府訴字第1070180040號訴願決定書駁回其訴願。原 告仍不服，遂於108 年7月5日提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：
㈠被告於審查原告時效取得地上權申請書（下稱系爭申請書） 時，未依規定於系爭申請書內簽註審查意見及日期，且未依 職權調查證據，違反依法行政原則，屬違法之行政處分，應 予撤銷：
⒈本件被告駁回原告時效取得地上權申請後，將系爭申請書 發還原告，惟系爭申請書之「登記初審」及「登記複審」 欄位均為空白，被告非但未在系爭申請書上記載審查意見 或日期，更無審查人員之簽名或蓋章，違反土地登記規則 第55條第1 項規定，顯見被告接收原告申請案件後，並未 依法審查即駁回原告之申請，為有瑕疵之違法行政處分， 應予撤銷。被告雖辯稱針對需要補正或依法不應准許的案 件，地政機關都是以書面通知申請人，並不在初審、複審 欄上簽註意見等語，然土地登記規則第55條第1 項既規定 「…辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日
期，並簽名或蓋章」，則被告對於需要補正或駁回之案件 寄發補正或駁回通知書後，仍應在土地登記申請書上之「 登記初審」及「登記複審」簽章及簽註意見，始符法令， 被告所辯實無可採。
⒉依土地登記規則第118 條修法理由：「已為設定登記但該 設定行為具有無效情形屬有行使地上權意思而占有」，本 件原告房屋占有系爭土地之範圍，即為原告主觀上有行使 地上權意思之範圍，被告為土地登記權責機關，就系爭房 屋於何時坐落於系爭土地上、占有面積為何，自應依職權 調查證據以為認定，上開事實僅需向農林航空測量所調取 系爭土地歷年航照圖即可輕易審認，詎被告從未調取，逕 以陳茂枝38年間提出之「建物平面圖」，認定其初設地上 權之意思表示範圍為27.91 平方公尺，顯有未依職權調查 證據之違誤，屬違法之行政處分，應予撤銷。
㈡就原告申請時效取得地上權設定登記之590 平方公尺範圍， 原告主觀上有行使地上權之意思，客觀上系爭房屋及其空地 已和平、繼續、公然占有系爭土地逾40年，符合時效取得地 上權之規定：
⒈原告主觀上有行使地上權之意思：
⑴原告原有之地上權遭法院以設定有無效情形而予以判決 塗銷，依土地登記規則第118條修法理由所稱「已為設 定登記但該設定行為具有無效情形」，原告屬「有行使 地上權意思而占有」情形：
①按土地登記規則第118條第1項規定：「土地總登記後 ，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使 地上權意思而占有之證明文件…。」該條文之修正說 明略以：「所稱『以行使地上權意思而占有之證明文 件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該 約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地 上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設 定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始 ，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人 之證明等之相關證明文件…。」。
②本件被告於107年8月22日要求原告補正「主張時效取 得占有之期間及行使地上權意思表示」，原告於107 年9月3日提出「切結書」，陳明原告主張時效取得地 上權之占有期間係合併原告祖父陳茂枝、父親陳重德 及原告之占有，占有時間係自39年迄今。另被告要求 原告補正「行使地上權意思表示」證明文件部分，原 告於107 年7月2日向被告申請複丈時，原告即已提出
「他項權利證明書影本」、「原塗銷地上權登記」之 證明文件，顯見原告於系爭土地上原有地上權存在， 僅因原設定行為具有無效情形，遭他人訴請法院塗銷 ，核屬「已為設定登記但該設定行為具有無效情形」 ，故原告早於申請測量地上權範圍時即已提出「以行 使地上權意思而占有之證明文件」，乃被告不察，未 斟酌原告所提上開有行使地上權意思而占有之證明文 件，猶以原告「未補正時效取得地上權之主觀意思」 ，駁回原告之申請，認事用法實有違誤。
⑵原告原有之系爭地上權係以「建築改良物」為目的，可 知原告於系爭土地上所使用於建築房屋之範圍，自均係 以行使地上權之意思而使用系爭土地之範圍：
①原告祖父陳茂枝於38年11月19日於系爭土地上設定之 地上權，為「以建築改良物為目的」之「不定期間」 、「未限定範圍」地上權，故原告因繼承取得之地上 權內容，自與祖父陳茂枝之地上權相同。
②次查，陳茂枝所興建之房屋雖已滅失，然陳茂枝、陳 重德於系爭土地上既原有「以建築改良物為目的」之 「不定期間」、「未限定範圍」地上權，而地上權不 因建築物滅失而消滅，則二人於原有房屋滅失後，重 新興建之系爭房屋，自亦有行使地上權之意思。職是 ，原告原有地上權雖遭共有人以「地上權設定有無效 原因」而訴請法院判決塗銷，然既屬土地登記規則第 118條第1項修法理由例示之「已為設定登記但該設定 行為具有無效情形」之情形，則原告就系爭房屋坐落 位置，主觀上確有行使地上權之意思，當甚明確。 ③被告雖辯稱原告已於91年間逕自主張原建物業於74年 6 月15日滅失，原告所陳事實與法律基礎核與上開規 定不符等語。然查，系爭地上權並未限定為原始建物 範圍，已如上述，地上權不因建築物或其他工作物之 滅失而消滅，復為民法所明文，而系爭土地於107年7 月12日塗銷前既存在地上權，顯見陳茂枝、陳重德及 原告占有系爭土地之始均係善意，且和平、公然、繼 續占有系爭土地，依民法第772條準用第770條規定， 縱原建物於74年6 月15日滅失，陳茂枝於原地重建之 新建物亦於84年6 月14日即已滿足時效取得地上權要 件，並無被告所述原告所陳事實與法律基礎核與規定 不符之情，被告所辯實無足取。
④被告復辯稱陳茂枝原設定地上權之登記資料檢附之登 記保證書及初設地上權意思表示範圍圖，其行使地上
權意思使用範圍為27.91 平方公尺，原告主張依時效 取得地上權意思之使用範圍為590 平方公尺，已超出 習慣、法理之合論推論不符比例等語。然查，陳茂枝 於38年間設定地上權時，係填具「建築改良物情形填 報表」、「土地房屋登記保證書」及「建物平面圖」 ，此由臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登 記補充要點（下稱補充要點）之「表式四」、「表式 七」即可得知，而上開文件係表彰「建築改良物面積 」，而非「地上權意思表示範圍」，並非被告所述係 表彰「設定地上權之意思表示範圍」。再依補充要點 第2 條第5項第2款規定：「土地與建物權利人不同者 ，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存 登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經 查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部 及建物標示部」、「填表注意事項：建物與土地不 同屬所有權人時，除由建物所有權利人蓋章認定外， 並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登 記申請書，申請登記地上權。」可知，於建物及土地 所有權人不同時，除填報「建物填報表」外，尚須填 具「他項權利登記申請書」，而他項權利登記申請書 所登記之「權利範圍」，並不必然等於「建物填報表 」之建物面積範圍。本件係因主管機關未妥善保存陳 茂枝設定地上權時所填具之「他項權利登記申請書」 ，致原告無法提出，惟從系爭土地光復初期土地登記 簿登載地上權權利範圍為「空白」觀之，顯見陳茂枝 當時設定地上權意思範圍，並未限定於建物面積範圍 ，被告辯稱本件地上權人初設地上權意思表示範圍應 為27.91平方公尺，顯非可採。
⑶系爭房屋（含屋前庭院、屋後空地）至少於68年間即已 存在，原告主張有行使地上權意思之範圍共590 平方公 尺，確屬有據：
①查原告主張時效取得地上權之590 平方公尺，包含系 爭房屋123平方公尺、屋前庭院（含停車空地142平方 公尺、菜圃60平方公尺、私設道路68平方公尺、水利 溝20平方公尺）、屋後空地165 平方公尺及屋旁南北 側空地12平方公尺，與最高法院48年台上字第928 號 判例、102年台上字第1100號裁定所認定地上權之範 圍包括建築物、周圍附屬如房屋之庭院、或屋後之空 地等，完全相符，衡以原告原有地上權並「未限定範 圍」，故原告主張時效取得地上權之範圍共590 平方
公尺，確屬有據。
②被告雖辯稱最高法院48年台上字第928 號判例已遭加 註，原告主張時效取得之範圍，核與民法第832 條所 稱普通地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權利內容不合等語。 然上開判例經最高法院99年度第2 次民事庭會議決議 加註：本則判例保留，有關竹木部分之地上權，新法 已將之改列為民法第850條之1，納入農育權之範圍等 語，顯見該則判例遭變更之部分，僅有前段之「或竹 木為目的」部分，後段並無變更，則承前引最高法院 裁判，只要是在地上權設定之範圍內，除建築物或其 他工作物等本身占用之土地外，尚包含周圍附屬如房 屋之庭院、或屋後之空地等，而原告主張時效取得之 範圍即為房屋之基地、庭院與屋後空地，被告所辯顯 非可採。
⒉原告合併祖父陳茂枝、父親陳重德之占有，客觀上已和平 、公然、繼續占有系爭土地逾40年：
⑴查系爭房屋係陳茂枝於風災後在原址重建，至少於68年 即已存在迄今，地貌均未改變：
①由系爭土地68年航照圖可見，系爭土地北、東、南三 面為竹林環繞，北側有陳錦樹房屋、中段有陳阿呆養 子即陳茂枝房屋、南側有陳阿梓房屋坐落其上，陳茂 枝使用之範圍除系爭房屋坐落之土地外，尚包括屋前 之庭院、曬穀場，及屋後用來堆置稻草圃之空地，東 側以竹林、西側以系爭土地界址為界，北側與共有人 陳錦樹（應有部分1／3）房屋毗鄰，南側與共有人陳 阿梓（應有部分1／6）之房屋以排水溝及竹林為界。 ②由80年航照圖可見，原告父親陳重德仍使用系爭土地 中段部分土地，東側以竹林、西側以界址為界，北側 與陳錦樹後代改建之雞舍毗鄰，南側與陳阿梓之房屋 仍以排水溝、竹林為界，屋前庭院為晒穀場，屋後空 地用來堆置稻草圃。
③由96年航照圖可見，原告仍使用系爭土地中段部分土 地，東側以竹林、西側以界址為界，北側與陳錦樹後 代之雞舍毗鄰，南側以排水溝為界，與陳阿梓房屋間 之竹林已剷除，屋前庭院為晒穀場，屋後空地用以種 植季節性蔬菜。
④由105 年航照圖可見，原告仍使用系爭土地中段部分 土地，東側以竹林、西側以界址為界，北側與陳錦樹 後代改建之雞舍毗鄰，南側以排水溝為界，屋前庭院
為庭院及菜圃、晒穀場，屋後空地用以種植季節性蔬 菜。
⑵再查，系爭房屋現況經本院履勘：「㈡…系爭土地中間 部分為一樓磚造水泥平房、鐵皮屋頂（含屋後化糞池） ，平房呈南北向長方形，平房前方（西向）為空地包括 ：水泥空地、小型菜圃及私設通路，屋後（東向）亦為 空地，緊鄰後門設有化糞池，其餘為空地（未鋪設柏油 、水泥）」、「㈢平房南側為空地，無其他地上物，平 房北側對面為廢棄雞舍，平房與雞舍間為空地，空地上 有廢棄舊式洗衣池，平房北側、東側、南側周遭均設有 排水溝。」足證系爭房屋現況亦與前開68年至105 年之 狀況完全相同。
⑶末查，陳茂枝於74年過世後，系爭房屋由陳重德繼承， 陳重德91年死亡後，即由原告繼承，是系爭房屋由原告 祖父至原告，合併占有已逾40年。陳茂枝於系爭土地上 原已有地上權設定，足見其於占有之始必為善意且無過 失，原告父親、原告自亦為善意且無過失，故原告合併 陳重德、陳茂枝之合有，客觀上已和平、公然、繼續占 有系爭土地逾40年，符合時效取得地上權之客觀要件， 要無疑義。
㈢被告應依職權認定事實，縱被告認屋前庭院、屋後空地不符 地上權規定，亦應就系爭房屋本體占有系爭土地之範圍，或 至少就滅失前建物27.91平方公尺之範圍，為一部准許、一 部駁回之處分，被告逕為全部駁回之處分，顯有未依職權認 定事實、裁量怠惰之違法：
⒈系爭房屋自68年起坐落於系爭土地之面積，迄今均未改變 ，被告為時效取得地上權之權責機關，縱認「屋前空地、 屋後庭院」不符地上權設定目的，被告仍應依職權調查系 爭房屋本體（即包括磚造平房、排水溝、化糞池及屋前斜 坡等共123 平方公尺）於何時坐落於系爭土地、占有面積 為何？詎被告從未調取歷年航照圖，且系爭房屋至少在68 年即坐落於系爭土地，被告即應依職權認定系爭房屋本體 之位置、面積符合時效取得地上權之規定，而作成「准許 原告就系爭房屋本體位置為時效取得地上權登記，其餘駁 回」之行政處分，被告怠於依職權調查證據在先，又未依 職權認定事實於後，原處分逕為全部駁回，顯有未依職權 認定事實、調查證據及裁量怠惰之違法。
⒉退萬步言，被告既認為原告在27.91 平方公尺之範圍內主 觀上有行使地上權之意思，亦應就27.91 平方公尺之範圍 內，准許原告為時效取得地上權登記：依時效取得地上權
登記審查要點第13點規定及最高行政法院103 年度判字第 584號判決之反面意旨可知，若主張時效完成申請地上權 登記者所提出之文件，內容足以證明權利人係本於行使地 上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應予以公告。查 被告於本院庭訊時自承原告如果就原先27.91 平方公尺申 請設定地上權登記，因為原告祖父及父親原先均是屬於地 上權人，後來才經法院認定沒有地上權，此部分符合最高 行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨，可以認 定原告主觀上有行使地上權的意思。如果原告是就這部分 來申請，雖然技術面上有些問題，但被告會准許等語，被 告既自承原告就27.91 平方公尺之範圍主觀上有行使地上 權之意思，於此範圍內，被告即應作成准許原告為時效取 得地上權之登記，並依法公告，亦即被告可作成一部准許 、一部駁回之行政處分，然被告竟捨此而不為，逕為全部 駁回之處分，自有未依法行政及消極不行使裁量權之裁量 怠惰的違法。
⒊至於被告稱若經本院判決一部勝訴，一部敗訴時，被告雖 受判決之拘束，仍應依地籍測量實施規則…，原告得依判 決書內容准予申請時效取得地上權之土地範圍，重新申請 測繪位置後，檢附成果圖附案登記申請書重新收件編號辦 理時效取得地上權登記申請等語，實屬無稽，蓋本件若經 本院為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，自係綜合全卷事 證，判斷原告於勝訴範圍內之土地主觀上有行使地上權之 意思，客觀上有占有系爭土地之事實，符合民法時效取得 地上權之規定，自屬行政訴訟法第200條第3款規定之情形 ，且依時效取得地上權登記審查要點第13點規定，登記機 關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公 告30日，足證被告就符合時效取得地上權之案件，應即公 告，並無裁量權，是被告辯稱原告獲勝訴判決後，尚須重 新申請時效取得地上權，誠屬無稽。
㈣聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告107年8月21日之申請作成准予將系爭土地 如附圖一所示範圍共590 平方公尺為地上權登記之行政 處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應將系爭土地如附圖一所示範圍共590 平方公尺為 時效取得地上權之公告。
⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：
㈠就原告所指本件未依規定於登記申請書內簽註審查意見及日 期部分：查本案經被告依土地登記規則第55條規定審查後， 核屬應提出之文件不符或欠缺之情形，應依同規則第56條規 定開立補正通知書通知補正，惟截至補正期滿為止，原告並 未提出可資補證之證明文件或修正原主張俾供被告審查，爰 依法駁回原告所請，並無原告所指行政程序有瑕疵之虞。 ㈡就原告主張其已提出主觀上行使地上權意思而占有之證明文 件部分：
⒈查原告檢具91年9 月11日「他項權利證明書」作為「以行 使地上權意思而占有之證明文件」固可證明原告具有行使 地上權意思而占有系爭土地，惟上開證明書之設定權利範 圍載明為「空白」文義，無法證明原告時效取得地上權之 占有範圍確為590 平方公尺。次查原告主張就系爭房屋基 地、屋前庭院（曬場）與屋後空地（竹林）合計占有範圍 共計590平方公尺，然按最高法院48年台上字第928號判例 經99年度第2次民事庭會議決議加註：「有關竹木部分之 地上權，新法已將之改列為民法第850條之1，納入農育權 之範圍。」原告主張時效取得之範圍，核與民法第832 條 所稱普通地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權利內容不合，爰請原告儘 速補正，避免原告主張因違反上開規定而淪於無效。 ⒉按主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。本 件依原告所提切結書可知，原告主張時效取得地上權之權 源，乃繼受自祖父陳茂枝39年辦竣之系爭地上權登記。而 勾稽38年至39年原始登記資料可知，系爭地上權設定係以 「建築改良物」為目的，參照原申請建築改良物情形填報 表簽註審查意見：「欠地上權手續」、「要添地上權設定 書類」可知，本件應屬補充要點第2 點第5項第2款：「土 地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論 已否辦理建物保存登記，應依照土地登記規定先聲請地上 權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他 項權利簿及建物標示簿」之情形。另案附之建物平面圖， 依補充要點表式四「建築改良物情形填報表填表」注意事 項第5 點：「填報建物，應添附平面圖，附位置圖一張」 乃應備地上權登記文件之一，主要表示申請人設定地上權 之意思表示範圍以供登記，是本案地上權人初設地上權意 思表示範圍應為27.91 平方公尺（計算基礎依建築改良物 情形填報表之建積：8坪4合4勺＝8.44坪／0.3025＝27.91
平方公尺）。今原告主張其行使地上權意思之範圍（含系 爭房屋、庭院與屋後空地使用）為590 平方公尺，核與繼 受取得地上權意思表示範圍27.91 平方公尺有間，即便依 其原來使用目的擴張其範圍，或由其所發生事實之性質依 相關法令應予留設之法定空地比視之，其主張皆難符比例 ，依土地登記規則第118 條規定，原告就超過系爭地上權 部分應另提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有 土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續 占有事實之文件，俾釐清原告行使時效取得地上權之真意 以作為其起算日。再查，原告於91年間主張系爭土地上原 建物業於74年6 月15日滅失，經斟酌其陳述及調查事實、 證據之結果，原告所陳事實與法律基礎核與上開規定不符 。從而，本件自有登記原因之事項與證明文件不符，而未 能證明其不符原因之情，被告方通知原告補正，惟逾期仍 未補正致被告無可裁量之基準，乃依土地登記規則第57條 第1項第4款規定駁回其申請，原處分並無違誤之處。 ㈢又被告辦理時效取得地上權設定登記，是依聲請人主張之「 登記機關複丈之占有範圍位置圖」作為裁量基準之一。因原 告主張之系爭位置圖，經斟酌其陳述及調查事實及證據之結 果，所陳事實與法律基礎核與規定不符，應依土地登記規則 第108 條規定由原告主動修正原主張後，被告方有審認餘地 ，且原告早於91年間主張原地上權建物業於74年6 月15日滅 失屬實，被告原有裁量基準業無可據，倘由被告逕為「一部 准許、一部駁回」之行政處分，恐形同擴張系爭地上權於系 爭土地上之權利範圍，反有違物權法定及強制或禁止之虞， 故原告逾期未補正，被告依法裁量駁回，自屬有據。 ㈣本件若經本院判決一部勝訴，一部敗訴時，依司法院釋字第 368 號解釋意旨，被告雖受判決之拘束，惟仍應依地籍測量 施規則第231條之1及時效取得地上權登記審查要點第2 點規 定辦理，原告得依判決准予申請時效取得地上權之土地範圍 ，重新申請測繪位置後，檢附成果圖附案登記申請書重新收 件編號辦理時效取得地上權登記申請。被告除審核「主觀」 要有行使地上權意思表示外，仍應依新收件主張調查審核有 無「客觀」條件符合時效取得地上權登記相關法令規定。倘 經審查無誤後，即依土地登記規則第118 條規定，公告30日 ，並同時通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內， 如有異議，得向被告以書面提出，被告應就權利爭執部分予 以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法 機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。 ㈤聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳述及聲明：
㈠參加人王登茂部分：依宜蘭地院105 年度簡上字第43號判決 意旨，原地上權設定不符合要件，原告應將土地還給我們， 並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。 ㈡參加人陳惠雯、林福財、林素梅、林素香、林祐賢、林明興 及林文亮均未於言詞辯論期日到庭，惟具狀陳述： ⒈系爭土地至今仍共同共有，原告祖父陳茂枝於38年11月19 日未經全體共有人同意，單獨以建築改良為目的設定系爭 地上權，使用範圍27.91 平方公尺，嗣因系爭土地所有權 人主張陳茂枝所為系爭地上權設定行為無效，原告繼承繼 續登記為系爭地上權人，已侵害系爭土地所有權之完整性 乃訴請原告塗銷其無效之系爭地上權登記，案經宜蘭地院 105 年度宜簡字第41號判決系爭地上權登記予以塗銷，原 告提起上訴後，亦經該院於107年6 月13日以105年度簡上 字第43號判決駁回上訴而確定。
⒉被告依法院判決於107年7月12日完成系爭地上權塗銷登記 ，乃依法行政並無不當，原告明知系爭地上權已被依法判 決無效，仍於107年7月2日違法向被告申請測繪系爭土地 地上權占有範圍位置圖，並於107年8月21日向被告申請時 效取得地上權設定登記，主張占有範圍含原告居住使用之