臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 109年度羅簡字第28號
原 告 吳昌雄
訴訟代理人 曾文杞律師（法律扶助）
被 告 日盛國際租賃股份有限公司
法定代理人 許玉樹
訴訟代理人 詹凱傑
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年6 月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地，及其上同段一六一建號建物（即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街○○巷○號），於民國八十七年四月八日以宜蘭縣羅東地政事務所羅字第○○六○四○號設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣肆拾伍萬陸仟元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國87年4 月8 日以其所有坐落宜蘭縣○ ○鎮○○段000 地號土地及其上同段000 建號建物（即門牌 號碼宜蘭縣○○鎮○○街00巷0 號，下合稱系爭房地），設 定擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）456,000 元、存續期間自87年4 月2 日至97年4 月1 日止之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告。惟兩造間並未發生任何債權債務 關係，且系爭抵押權之存續期間業已屆滿，原擔保存續期間 內所可能發生之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性， 系爭抵押權應歸於消滅。爰依民法第767 條第1 項中段規定 提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 項所示，並願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以：無從查證債權是否存在等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以 擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一 定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有 其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律 關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷 發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之 基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間如
未屆滿，固須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關係）已 合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦 確定不再發生債權時，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請 求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第10 55號判例意旨參照），自反面解釋，如存續期間已經屆至， 債權人又無法證明對於抵押人之債務人有任何債權之存在， 債務人自得請求塗銷抵押權之登記。
㈡經查，系爭抵押權之性質為最高限額抵押權，且擔保期間業 經屆至而已確定，有系爭房地登記謄本在卷可稽，又被告亦 未能提出事證證明對原告有系爭抵押權所擔保之債權存在， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅，則系爭抵 押權登記仍然存在，對原告所有權之狀態自屬有所妨害無疑 。從而，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系 爭抵押權登記，洵屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告 將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行。但依強制執行法第 130 條第1 項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名 義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示， 使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現 債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人 之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得 聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強 制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將 使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法 第130 條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行， 自亦不適於宣告假執行。本件原告請求被告塗銷抵押權設定 登記，係命被告為意思表示之訴，依前開說明，原告假執行 之聲請不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
羅東簡易庭 法 官 董惠平
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 6 日
書記官 林恬安
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