臺灣新竹地方法院民事簡易判決 108年度竹東簡字第143號
原 告 鍾亮明
訴訟代理人 李文傑律師
李家豪律師
被 告 鍾本明
訴訟代理人 路春鴻律師
複 代理人 陳慶禎律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國109 年6
月18日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地（面積一三五平方公尺、權利範圍三五八分之一三五）之所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴聲明原為：㈠ 被告應將坐落新竹縣○○鄉○○○段00000 地號土地（下稱 系爭土地）面積215 平方公尺（即權利範圍358 分之215 ） 移轉登記予原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院 民國109 年4 月15日具狀變更聲明為：㈠被告應將系爭土地 面積230 平方公尺（即權利範圍358 分之230 ）移轉登記予 原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第306 頁） 。經核原告上開所為，僅係擴張應受判決事項聲明，揆之首 揭說明，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭土地係源自於同段34地號土地（以下逕以地號稱之）， 並於106 年6 月8 日因判決分割共有物始分割出系爭土地。 系爭土地原為兩造祖先遺產之一部，於71年3 月21日在兩造 父親即訴外人鍾振塘在場見證下，由原告（長房）與被告（ 次房）、訴外人鍾銘明（三房）、鍾光明（四房）、鍾謙明
（五房）同意以抽籤方式鬮分財產，並由訴外人鄧阿清代筆 撰寫鬮分契約書（下稱系爭鬮分書），內容約定長房原告分 得「座落竹北鄉華興街127-2 號房屋一棟」、次房被告分得 「座落水頭山圳坵（包含山圳坵在內）以上及田尾所有之柑 園及空地」、三房鍾銘明分得「座落大彎坵（包含大彎坵在 內）以下，直到現住家屋前之所有柑園菜園等」、四房鍾光 明分得「座落龍潭房屋一棟」、五房鍾謙明分得「所有山上 之柑園樹林等…另房屋左邊算起連正廳在內共八間」，又其 中五房鍾謙明所得之八間房屋（下稱系爭八間房屋）現由原 告居住使用，系爭八間房屋範圍包含祖厝建物135 平方公尺 、晒穀場95平方公尺等共約230 平方公尺之面積。㈡、嗣因鍾振塘希望長房原告住在祖厝三合院，原告乃與三房鍾 銘明、五房鍾謙明於鍾振塘在場見證下，就上開鬮分結果互 為交換，由鄧阿清另立祖產分配異動書（下稱系爭異動書） 各1 份，並交由兄弟五人各房收執，交換結果如下：一、原 由長房原告所得之房屋一棟，今起交與三房鍾銘明所得。二 、三房鍾銘明原所得中間柑園（大彎坵包含在內）大彎坵以 下到屋前、所有柑園，今起移交給五房鍾謙明所得。又現住 房屋右邊五間亦交與五房所得。三、原由五房鍾謙明所得之 山上柑園與樹園等全部交給長房所得，可知渠等3 人係就其 全部分得之部分互為交換且上述二次分配均由鄧阿清代筆、 鍾振塘擔任見證人，足見鍾振塘對於財產分配乙事極為重視 ，若有異動，即以書面為之，避免日後糾紛，故不可能私下 與被告達成鬮分之協議，況鍾振塘於72年7 月間將34地號土 地移轉登記予被告，係囿於當時69年間之農業發展條例第22 條關於耕地不得分割之規定，而暫時登記在依系爭鬮分書分 得大部分34地號土地之被告名下，並交代未來得分割時，應 將原告分得之部分歸還原告，並無與被告私下協議或對價之 關係。故原告依系爭鬮分書、系爭異動書分得之財產為系爭 鬮分書第5 項所示，其意涵係背對正廳，自正廳最右邊第一 間起算之八間房屋，並包含「另房屋左邊算起連正廳在內共 八間（即系爭八間房屋）」之房地在內，原告取得系爭八間 房屋（含土地）之事實上處分權，實際上亦占有使用該部分 房地至今，又依三合院使用現況，可知晒穀場亦由原告分得 ，而五房鍾謙明取得「現住家屋右邊五間」之事實上處分權 （含房地）後即賣予被告，該部分房屋已由被告拆除，是被 告縱與五房鍾謙明交換財產，所分得之房間亦僅有上開所述 之五間。惟系爭土地前因未經測量無法核算兩造各應取得之 面積而先全部登記在被告名下，實係兩造仍各自管領應分得 之房地，故原告就系爭土地應有與被告間成立借名登記契約
之法律關係，原告屢次請求被告移轉系爭土地之範圍分割移 轉予原告（即終止借名登記契約請求移轉所有權返還原告之 意），然均遭被告藉故推遲，爰再以起訴狀繕本之送達為終 止兩造借名登記契約之意思表示，是前開借名登記契約既已 終止，原告自得請求被告將系爭八間房屋之土地應有部分移 轉登記予原告。為此，爰依借名登記契約類推適用委任及不 當得利法律關係提起本件訴訟，請求法院擇一為有利原告之 判決等語。並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告則以：
㈠、系爭鬮分書、系爭異動書僅提及交換房屋，並未論及土地之 分配，亦未包含晒穀場，原告所稱與當事人真意及契約文義 不符。蓋依系爭鬮分書約定，被告獲分配新臺幣（下同）20 萬元後，即於72年4 月購買坐落新竹縣○○市○○○段000 ○00000 地號之二筆土地（以下逕以地號稱之），原擬購地 自建二棟透天房屋以便將來分配予其之二子，惟兩造父親鍾 振塘隨即向被告表示被告購入及興建之其中一筆土地及房屋 可否與五房鍾謙明依系爭鬮分書、系爭異動書所配得之現住 家屋十三間及34地號土地互為交換，被告遂遵循所囑，將其 中購得之900 地號土地，登記為五房所有，而鍾振塘亦於72 年7 月14日將34地號土地持分售予被告，並簽立買賣契約書 ，以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被告所有，待房屋興 建完成，被告再於77年將新竹縣○○市○○路000 號房屋移 轉登記予五房鍾謙明，嗣34地號土地經判決分割出系爭土地 等情，可知被告向鍾振塘買受系爭土地，五房鍾謙明自被告 處取得上開900 地號土地及395 號房屋，被告亦因上述交換 結果換得十三間房屋，益證系爭鬮分書未包含土地之分配， 原告對於系爭八間房屋本無事實上處分權，遑論借名登記關 係，故難認兩造間就系爭土地有何借名登記之事。㈡、原告於80年間父母相繼過世後搬離祖厝，於105 年間重返祖 厝，除占用部分房舍使用外，另擅自占有被告所有34地號土 地並興建鐵皮屋為己用，被告於107 年間委請代書就祖厝坐 落之34地號土地範圍辦理分割並變更為丙種建築用地，並有 意將分割後土地過戶於其二子名下，惟34地號土地為農牧用 地，因訴外人鍾享宏佔用並違法搭建鐵皮屋，致無法取得農 用證明，恐須繳納不少稅金，詎原告之媳婦即訴外人劉孟嬣 及兩造外甥即訴外人謝金清見有利可圖，乃提出鍾享宏如可 拆除占用34地號土地鐵皮建物之條件下，願將祖厝正廳牆壁 為界之七間房間（不含坐落基地）過戶予原告之解決方案， 曲解為被告欲將祖厝基地一併分割過戶之意。
㈢、又因僅有原告及被告在耕作，兩造之父鍾振塘遂與原告與三
房鍾銘明、五房鍾謙明商量，進而產生系爭異動書之結果， 嗣五房鍾謙明耕作之水田無法繼續耕作，而將水田出售予被 告，並將受分配之柑園及三合院右邊五間與被告於新竹縣竹 北市興建之房屋交換外，五房鍾謙明亦將原分得之山上柑園 及住左邊八間與原告交換，故交換後三合院使用現況為左邊 八間房間為原告使用，右邊五間為被告使用。
㈣、退步言之，若認兩造間事後就交換財產部分達成協議，然兩 造於108 年間協調結果為原告讓出一間，故三合院十三間房 間（含正廳），由正廳看向晒穀場方向，自最左側起七間分 配予原告，另自最右側算起六間分配予被告。從而，系爭土 地為被告向鍾振塘所購買，不論係系爭鬮分書、系爭異動書 或兩造之協議，均僅論及地上物即十三間房屋，並不包含土 地，故原告主張系爭土地為借名登記及請求移轉系爭土地之 應有部分，顯屬無稽等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張系爭土地係自34地號土地分割而來，目前登記名義 人為被告，系爭土地原為兩造祖先遺產之一部，於71年3 月 21日在兩造父親鍾振塘在場見證下，由原告（長房）與被告 （次房）、鍾銘明（三房）、鍾光明（四房）、鍾謙明（五 房）同意以抽籤方式鬮分財產，並由鄧阿清代筆撰寫鬮分契 約書（下稱系爭鬮分書），內容約定長房原告分得「座落竹 北鄉華興街127-2 號房屋一棟」、次房被告分得「座落水頭 山圳坵（包含山圳坵在內）以上及田尾所有之柑園及空地」 、三房鍾銘明分得「座落大彎坵（包含大彎坵在內）以下， 直到現住家屋前之所有柑園菜園等」、四房鍾光明分得「座 落龍潭房屋一棟」、五房鍾謙明分得「所有山上之柑園樹林 等…另房屋左邊算起連正廳在內共八間」，嗣因鍾振塘希望 長房原告住在祖厝三合院，原告乃與三房鍾銘明、五房鍾謙 明於鍾振塘在場見證下，就上開鬮分結果互為交換，由鄧阿 清另立祖產分配異動書（下稱系爭異動書）各1 份，並交由 兄弟五人各房收執，交換結果如下：一、原由長房原告所得 之房屋一棟，今起交與三房鍾銘明所得。二、三房鍾銘明原 所得中間柑園（大彎坵包含在內）大彎坵以下到屋前、所有 柑園，今起移交給五房鍾謙明所得。又現住房屋右邊五間亦 交與五房所得。三、原由五房鍾謙明所得之山上柑園與樹園 等全部交給長房所得等情，業據其提出系爭土地、34地號土 地登記第一類謄本、系爭鬮分書、系爭異動書為證（見本院 卷第17頁、第19頁、第21至23頁、第27頁），且為被告所不 爭執，自堪信為真正。
㈡、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定，亦即應承認其法律效力， 於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院98年 度台上字第76號、98年度台上字第990 號、99年度台上字第 1662號、99年度台上字第2448號裁判意旨參照）。㈢、查原告請求被告依系爭鬮分書、系爭異動書請求被告移轉登 記之部分，業經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所（下 稱竹東地政）人原至現場履勘，經原告當場指出係以背對正 廳（即白色房屋），從白色房屋之正廳起算，也就是背對白 色房屋，白色房屋最右邊第1 間（即本院卷第179 頁照片三 ）之後背對白色房屋開始起算共8 間房間（即本院卷第179 頁至183 頁照片三、四），目前由原告作為倉庫使用；惟被 告認為依系爭鬮分書、系爭異動書五房所分得範圍應為正對 白色房屋最右邊開始往左起算共8 間，且不包含白色房屋正 廳及曬穀場，上開範圍由被告與五房交換後目前由被告居住 使用等語，有本院勘驗筆錄、兩造分別拍攝之現場照片等附 卷可參（見本院卷第225 頁至226 頁、第175 頁至183 頁、 第233 頁至253 頁）；而兩造前開所指之範圍並經竹東地政 測量後所分別做成複丈成果圖甲案、乙案（下稱附圖甲、附 圖乙），此有竹東地政事務所109 年2 月18日東地所測字第 1092300115號函檢附之附圖甲、乙附卷可考。㈣、查系爭鬮分書及系爭異動書之執筆人鄧阿清到庭證稱：系爭 鬮分書及系爭異動書確為其應岳父（即兩造之父鍾振塘）、 岳母之要求而書寫，寫系爭鬮分書後經過一、二個晚上就再 寫系爭異動書，系爭鬮分書第5 條提到五房所得部分「另房 屋從左邊算起，連正廳在內共八間」是因為當時父子商量， 是坐在正廳往外看，本來最先是只有七間，後來原告提出左 邊沒有空地可以蓋，希望多蓋一間給他，當時岳父、岳母及 其他四房均同意，之所以寫完系爭鬮分書之後會再寫系爭異 動分配書是因為他們五兄弟，真正有在山上耕作的只有大房 、二房，大房分到竹北的房屋，五房分到山上的財產但不會 耕作，老人家就跟這兩房商量，三房當時居住的房屋給大房 抽到，所以老人家跟他們也就是大房、三房、五房商量後， 就打電話叫我過去寫，這就是異動的情形，另外系爭異動書 第3 條記載「原由鍾謙明所得之山上柑園與樹園等全部，交 給大房所得」係指五房分到的部分是全部要交給大房，當時
討論八間房屋時不包含正廳前面的曬穀場，因為農家人是絕 對不會分曬穀場的，曬穀場都是公用，白色建築物就是正廳 等語明確（見本院卷第282 頁至285 頁），與附圖甲互核以 觀，原告主張附圖甲編號A 部分（面積135 平方公尺）係經 兩造及其他三房同意，由原告分得，係借名登記於被告名下 ，堪值採信，至於原告所指曬穀場部分，業經證人鄧阿清於 本院審理時證述不論是系爭鬮分書或系爭異動書均不包含曬 穀場，曬穀場是公用的等語明確（見本院卷第287 頁），是 以原告請求移轉登記此部分為無理由，不應准許，應予駁回 。
㈤、至於證人謝金清證稱當年父執輩如何分產並不清楚，其只是 就事後發生糾紛來溝通協調等語（見本院卷第291頁至292頁 ），自無從證明系爭鬮分書、系爭異動書分配祖產之經過； 另證人范玉嬌即五房鍾謙明之前妻，雖證稱其知道分到的部 分有跟二伯換，惟未曾見過系爭鬮分書、系爭異動書，而且 也不清楚祖產分配的狀況，只是聽鍾謙明說，分配祖產或是 交換祖產時也沒有參加等語（見本院卷第326 頁、329 頁） ，自難認其知悉系爭鬮分書、系爭異動書分配祖產之經過而 為有利於被告之認定。又被告提出新竹縣政府函文，認為系 爭土地位置及面積有疑義，有囑託內政部國土測繪中心測量 之必要云云，惟經本院函詢新竹縣政府，該府以109 年5 月 7 日府地用字第1090024259號函檢附相關資料，此係因被告 於107 年11月27日就34地號土地申請土地非都市土地更正編 定，其中竹東地政非都市土地更正編定審查結果報告書亦載 明本案建物面積及位置坐落由測量人員依規定認定，有該函 文及檢附之資料附卷可參（見本院卷第347 頁至391 頁）。 復經本院函詢竹東地政，該所回函稱：「經查旨揭地段於10 8 年辦理非都市計畫地區圖解數化地籍圖整合建置，本所10 8 年11月14日東測土字第142400號土地複丈成果圖係依據整 合後之地籍圖繪製，故建物坐落於34-20 地號土地之面積與 新竹縣政府108 年2 月15日府地用字第1080010163號函所載 面積有所差異」，亦有該函文在卷可考（見本院卷第395 頁 ），是以並無被告辯稱土地及面積有疑義之情形，被告前開 請求為無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依系爭鬮分書、系爭異動書、借名登記終止 及不當得利之法律關係，請求被告將坐落系爭土地如附圖甲 所示A 部分之建物（面積135 平方公尺）、應有部分358 分 之135 之所有權移轉登記予原告，洵屬有據，應予准許，逾 此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
五、本件雖係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所
為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決 確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為 自其確定或成立時，債務人已為意思表示，此觀強制執行法 第130 條第1 項甚明，是此類判決必待確定後始生視為債務 人已為意思表示之效力，於確定前無由宣告假執行。本件係 判命被告為所有權移轉登記，屬命被告為一定之意思表示， 依上揭說明，其性質即不適於假執行，自不得為假執行之宣 告。是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436 條第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
竹東簡易庭 法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 謝國聖