福建金門地方法院民事判決 108年度訴字第52號
原 告 蔡輝隆
訴訟代理人 楊延壽律師
被 告 温俊龍
訴訟代理人 顏嘉盈律師
複訴訟代理
人 周健右
曹維熙
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國109年7月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告持有對於原告如附表所示之本票債權不存在。本院一Ｏ八年度司執字第一四二一號給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
確認原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段○○地號土地（權利範圍十五分之十一），於民國一Ｏ五年七月六日以金登資二字第ＯＯ八二七Ｏ號設定登記以被告為權利人、原告為義務人，擔保債權總金額新臺幣參佰肆拾萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告迄 今未交付任何借款，故兩造間並無任何債權債務關係，是被 告就原告所有坐落金門縣○○鄉○○○○段00地號土地（下 稱系爭土地），於民國105年7月6日，以金登資二字第00000 0號登記，擔保總金額新臺幣（下同）340萬元（即借款金額 280萬元加計兩成，共計336萬元並取整數）之普通抵押權（ 下稱系爭普通抵押權），及該抵押權所擔保之280萬元借款 （下稱系爭280萬元借款）債權均不存在等情，為被告所否 認，則系爭普通抵押權及其所擔保之債權是否存在，於兩造 間即有爭執，而原告為系爭土地之所有權人，系爭普通抵押 權及其所擔保之系爭280萬元借款是否存在，關乎其是否得 請求被告塗銷系爭普通抵押權，堪認原告主觀上就此法律上
地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請 求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即有確認利益 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
被告持伊所簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票）聲請本 票裁定強制執行，經鈞院以108年度司票字第12號裁定准許 ，被告即執以聲請對伊之財產為強制執行，經鈞院以108年 度司執字第1421號給付票款強制執行事件（下稱系爭本票強 制執行事件）受理在案。惟系爭本票係伊於105年7月4日為 向被告商借系爭280萬元借款，用以作為還款之擔保，另為 能順利取得借款，除依被告指示簽發系爭本票外，並提供伊 名下所有之系爭土地，設定系爭普通抵押權。然則，伊交付 系爭本票並完成系爭普通抵押權之設定後，被告卻迄今未交 付系爭280萬元借款，詎料，伊日前竟接獲系爭土地遭查封 之通知，嚴重影響伊之權益，爰依民事訴訟法第247條第1項 、強制執行法第14條、民法第767條第1項中段等規定提起本 訴。並聲明：如主文第1至4項所示。
二、被告答辯則以：
原告欠訴外人王汎昇賭債，因無法清償而於105年5、6月間 透過王汎昇分次向伊借款。原告先向伊支借400萬元，並以 訴外人蔡耀萱所簽發之400萬元本票，及其所有之金門縣○ ○鎮○○段000○000地號土地及同鎮段98建號建物，設定總 額500萬元之普通抵押權予伊，此部分借款業已交付，並經 蔡耀萱提起債務人異議之訴，現由鈞院108年城簡字第31號 案件受理中。嗣原告再以自己所簽發之系爭本票及系爭土地 及訴外人蔡偉航所簽發之420萬元本票其所有金門縣○○鄉 ○○○○段00地號土地作為擔保，向伊借款金額共700萬元 ；其中，系爭280萬元借款部分，原告以系爭土地設定系爭 普通抵押權予伊，系爭280萬元借款已由伊分別於105年6月 20日、同年月27日，以伊所有之兆豐銀行金門分行00000000 000帳戶匯款300萬元、223萬元至原告所提供之帳戶，並提 領170萬現金於設定抵押權當日交付原告及王汎昇等語，資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第259頁，為 敘述方便，文句略作修正）：
(一)兩造間於105年7月4日成立消費借貸契約之合意，約定原告 向被告借款280萬元（下稱系爭280萬元借款）。(二)原告將其所有之坐落金門縣○○鄉○○○段00地號土地（下 稱系爭土地），於105年7月6日設定登記以被告為權利人，
原告為債務人，擔保債權總金額為340萬元，擔保債權種類 及範圍為105年7月4日簽訂金錢借貸契約所衍生之債權債務 之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權）。
(三)原告於105年7月4日簽發票面金額280萬元之本票（下稱系爭 本票）交付被告，以擔保系爭280萬元借款之清償，兩造為 直接前後手。
(四)被告持系爭本票向本院聲請本票之強制執行，經本院以108 年度司票字第12號裁定准予強制執行。
(五)被告聲請查封原告所有之系爭土地，經本院執行處以108年 度司執字第1421號受理在案（下稱系爭強制執行事件）。四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規 定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第260頁，為說明 之便，字句內容略有修正）：
(一)被告有無將系爭280萬借款交付與原告？(二)原告主張票據法第13條本文之原因關係抗辯，有無理由？(三)原告依據強制執行法第14條規定，請求撤銷本院108年度司 執字第1241號強制執行程序，有無理由？
(四)原告請求確認系爭普通抵押權及所擔保之債權不存在，有無 理由？
(五)原告請求被告塗銷系爭普通抵押權之設定登記，有無理由？五、本院之判斷
(一)被告並未將系爭280萬元借款交付原告： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段有所明文。又按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅 證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能 認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民 事裁判要旨參照）。故本件原告主張兩造間固有系爭280萬 元借款之消費借貸契約之合意，然迄今未收到280萬元借款 ，故主張系爭280萬元借款並不存在，然為被告所否認，並 以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭280萬元借款須 具備之特別要件即金錢之交付之積極事實負舉證之責。 2、查證人翟星翰於109年7月17日本院審理時結證稱：「（你是 否知道原告有跟被告借錢？）不知道。（你是否認識訴外人
王汎昇？）認識。（你是否知道王汎昇有找人一起投資賭場 之事？）不知道。（被告有無跟你講過要借錢給原告？）有 。（為什麼被告要跟你講這件事？）事後聊天拍賣的時候講 的。（被告有跟你說他借多少錢給原告嗎？）金額我不清楚 。（有無印象被告或原告有無跟你說過被告曾經有將280萬 元之借款交給原告這件事情？）我是事後拍賣土地後才知道 ，至於金額也不清楚，有無交付借款這件事我並不了解。」 等語（見本院卷第256-259頁），參以原告於109年7月17日 本院審理時陳稱：「（不認識怎麼會跟被告借錢？）是透過 我朋友王汎昇介紹。（所以你是透過你朋友王汎昇跟被告借 錢？）對。（你跟被告借多少錢？）原本要借1,000萬，前 前後後王汎昇叫我簽一些本票，錢也沒拿給我，所以一塊錢 也沒借到。（你有提供什麼東西來擔保借款嗎？）我、我女 兒及我姪子的土地。（所以是你要借錢，然後用你、你女兒 及你姪子的土地還有本票來透過王汎昇跟温俊龍借錢？）對 。」等語（見本院卷第261-265頁），是由證人翟星翰之上 開證述及原告上開自述可知，證人翟星翰曾聽被告述說欲借 錢與原告等情，然對於被告是否有將借款280萬元交付一節 毫無所悉，原告亦自始至終未收到被告交付之借款，另衡以 證人翟星翰為兩造之友人，其與兩造無血緣上關係，其所言 應無特別偏袒原告之虞，堪值採信。據此，依證人翟星翰之 上開證述，自難以證明被告有將280萬元之借款交付原告一 節。
3、被告另提出其所有之兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）00 000000000號帳戶存摺交易明細影本、國內匯款-匯出匯款查 詢資料（見本院卷第123-126頁）為證，固能證明被告於105 年6月20日、105年6月27日分別匯出款項300萬元、232萬元 ，及於105年7月1日提領現金170萬元，另於105年5月30日、 105年6月27日分別匯款400萬元、232萬元至訴外人勝利工程 行即李志源所有之臺灣企業銀行帳戶等事實，然無從據此證 明被告上開匯款金額係匯入原告或其所指定之帳戶，或提領 之現金係直接交付與原告或其指定之人，或是依原告之指示 而匯款至勝利工程行即李志源所有帳戶，並執此推論被告有 交付280萬元之事實，又被告固提出原告所開立之系爭本票 影本乙紙為憑（見本院卷第137頁），然票據開立原因多端 ，或用以借款之擔保，或用以換票，所在多有，矧票據上權 利之行使，固然不以其原因關係存在為前提，惟在直接前後 手之間，票據債務人仍得以自己與執票人間所存抗辯之事由 對抗執票人，換言之，票據債務人即原告主張未收受280萬 元款項之原因關係不存在，執票人即被告仍須就280萬元款
項交付乙節為舉證，故亦難以執此作為被告業已交付280萬 元借款之證明。至被告另抗辯葉偉航以其所有坐落金門縣○ ○鄉○○○○段00地號土地，設定500萬元普通抵押權，葉 耀萱以其所有坐落金門縣○○鎮○○段000○000○號土地， 及其上之金城鎮菜市○路00號房屋，設定500萬元普通抵押 權，並提出該等普通抵押權設定登記資料及其等所簽立之42 0萬元、400萬元本票2紙為證（見本院卷127-133頁），僅能 證明葉偉航、葉耀萱將其等所有之前開土地及建物分別設定 500萬元之普通抵押權與被告一節，亦難以據此證明被告有 交付280萬元與原告之事實。又被告另抗辯原告有交付印鑑 證明及身份證正反面影本給王汎昇、並在系爭普通抵押權設 定書上簽名，應依民法第169條規定負表見代理責任云云。 然按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代 理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅 限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不 法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代 理（最高法院55年台上字第1054號、84年度台上字第2402號 判決意旨參照）。依前揭實務意旨，款項之收取為一事實行 為，不得成立代理，且亦不得成立表見代理，故被告所提 上開證據均未能證明被告是依原告之指示而匯款與勝利工程 行即李志源，而有交付系爭280萬元借款之事實，且被告於 本院言詞辯論終結時亦未提出其他證據以實其說。據此，原 告主張被告未交付系爭280萬元借款，系爭280萬元借款債務 不存在等語，尚非無據。
(二)原告主張票據法第13條本文之原因關係抗辯，有理由；原告 依據強制執行法第14條規定，請求撤銷本院108年度司執字 第1241號強制執行程序，有理由：
1、按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上 所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利 之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利 ，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。倘票據 債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據 法第13條規定觀之，固非法所不許，惟應先由票據債務人就 該抗辯事由負主張及舉證之責（最高法院108年度台上字第 818、2159號判決意旨參照）。次按票據乃文義證券及無因 證券，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，惟 在直接前後手之間，票據債務人仍得以自己與執票人間所存 抗辯之事由對抗執票人。再按當事人主張權利存在者，即應 就權利發生事實負舉證之責；票據雖為無因證券，惟於兩造 均主張票據交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未
收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，即應 依一般舉證責任原則，由執票人負舉證責任。本件原告主張 兩造間固有系爭280萬元借款之消費借貸契約之合意，然伊 迄今未收到280萬元借款，故主張兩造間之系爭280萬元借款 債權並不存在，為被告所否認並以前詞置辯，依前開說明， 應由被告就系爭280萬元借款之金錢之交付之積極事實負舉 證之責。
2、經查，被告所提證據未能證明是依原告之指示將280萬元匯 款至原告所指定之帳戶，而就280萬元款項是否交付原告一 節，於本院言詞辯論終結時亦未提出其他證據以實其說，業 如前述，另兩造為系爭本票之直接前後手關係（見三、不爭 執事項（三）），故原告依據票據法第13條本文規定，主張 原因關係抗辯，實屬有據。
3、另按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主 張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名 義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷 、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就 、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙 債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於 不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號判決 意旨參照）。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執 行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之 事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴 ，強制執行法第14條第2項固定有明文，惟該項之修正意旨 ，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否 之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前 ，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之 訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制 執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程 序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成 為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起 異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執 行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為 終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92 年度台上字第2138號判決意旨參照）。
4、查，被告持系爭本票向本院聲請本票之強制執行，經本院以 108年度司票字第12號裁定准予強制執行（見三、不爭執事 項（四）），故本件被告雖持本院准予本票強制執行之確定 裁定聲請執行，然被告未能證明是依原告之指示將280萬元
匯款至原告所指定之帳戶，而就280萬元款項是否交付原告 一節，於本院言詞辯論終結時亦未提出其他證據以實其說， 此經本院審認如前，業如前述，自堪認系爭本票之原因關係 即系爭280萬元借款債權債務關係不存在，是原告請求確認 被告所持有原告簽發之系爭本票之票據債權不存在，併請求 系爭執行事件之執行程序，應予撤銷，應有理由。(三)原告請求確認系爭普通抵押權及其所擔保之債權不存在，有 理由：
1、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有名；又抵押 權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設 定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔保 之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準，最高法院 72年台上字第2432號判決、最高法院85年度台上字第3105號 判決意旨參照；另按抵押權為擔保物權，以其所擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）。 是故本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為被 告所否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭抵押 權所擔保之債權就其發生所須具備之特別要件即系爭280萬 元借款之金錢之交付負舉證之責。
2、經查，系爭抵押權設定契約書中之擔保債權種類及範圍欄記 載「依中華民國105年7月4日簽訂金錢借貸契約所衍生之債 權債務」等文字（見本院卷第44頁），參照上開說明，系爭 抵押權所擔保之債權範圍，自僅限於系爭280萬元借款而已 ，然被告未能證明是依原告之指示將280萬元匯款至原告所 指定之帳戶，而就280萬元款項是否交付原告一節，於本院 言詞辯論終結時亦未提出其他證據以實其說，此經本院審認 如前，業如前述，自堪認系爭本票之原因關係即系爭280萬 元借款之債權債務關係不存在，故系爭抵押權又為普通抵押 權，為從物權，基於其成立上之從屬性，系爭抵押權因所擔 保之債權不成立而無法成立，原告請求確認系爭普通抵押權 及所擔保之債權不存在，為有理由。
(四)原告請求被告塗銷系爭普通抵押權之設定登記，為有理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。再按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當 事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之 債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別， 惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（ 最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。 2、查原告主張為系爭土地之所有權人，被告就系爭土地設定系 爭抵押權等情，有金門縣地政局108年8月2日地籍字第10800 06170號函暨系爭土地登記公務用謄本、地籍異動索引、105 年7月4日金登資二字第8270號設定登記申請案影本1份在卷 可按（見本院卷第29至49頁），應堪信實。又抵押權為擔保 物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵 押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。系爭普通抵 押權所擔保之債權即系爭280萬元借款債權不存在，業如前 述，準此，系爭普通抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效。是系爭普通抵押權登記繼續存在，自屬妨害原告 就系爭土地之所有權，原告依民法第767條第1項中段請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依票據法第13條規定，主張原因關係抗辯， 請求確認系爭本票債權不存在；並依強制執行法第14條規定 ，請求撤銷系爭強制執行程序；並依民事訴訟法第247條規 定、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所 擔保之債權均不存在，被告應將系爭普通抵押權登記予以塗 銷，均有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃俊偉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 黃紹洧
附表：
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│編號│發 票 人 │發票日（民國）│票面金額（新臺幣）│到期日及利息起算日│票據號碼 │
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│001 │蔡輝隆 │105年7月4日 │280萬元 │無 │CH691503 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴─────┴───────┴─────────┴─────────┴─────┘