臺灣屏東地方法院民事判決 108年度潮簡字第152號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 辛純昌
楊絮如
被 告 楊麗梅
訴訟代理人 黃佩琦律師（法扶律師）
被 告 楊芳南
被 告 楊芳民
被 告 謝文裕即謝茂成之繼承人
被 告 謝文欽即謝茂成之繼承人
被 告 謝文瑋即謝茂成之繼承人
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於109年7月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝文裕、謝文欽、謝文瑋之被繼承人謝茂成與被告楊麗梅間，就如附表所示不動產所為之贈與行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。
被告楊麗梅應將前項不動產所有權移轉登記塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔1/2，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被告楊芳南、謝文裕、謝文欽、謝文瑋等經合法通知，未於 最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列 事由，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：㈠被告謝茂成 與楊麗梅間，就如附表所示不動產所為之贈與行為及所有權 移轉物權行為，均應予撤銷。㈡被告楊麗梅應將前項不動產 所有權移轉登記塗銷。㈢確認被告謝茂成於86年4月11日以 如附表所示之不動產為被告楊**設定新台幣（下同）1,800, 000元之抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告楊**應將前項 抵押權設定登記塗銷。㈤訴訟費用由被告負擔。嗣查得另一 被告楊**為楊同琴，惟其業已死亡，而其繼承人為楊吳收入
、楊芳南、楊芳民、楊麗梅、楊麗雪，未辦理拋棄繼承或限 定繼承，嗣知繼承人楊吳收入已死亡，其繼承人為楊芳南、 楊芳民、楊麗梅、楊麗雪，亦未辦理拋棄繼承或限定繼承， 又繼承人楊麗雪已死亡，其繼承人為楊芳南未拋棄繼承，故 追加楊芳南、楊芳民為被告。嗣於訴訟進行中，謝茂成於 108年8月8日死亡，其繼承人謝文裕、謝文欽、謝文瑋（下 稱謝文裕等3人）、楊麗梅為限定繼承，故追加謝文裕等3人 被告。並變更訴之聲明：㈠被告謝文裕等3人之被繼承人謝 茂成與楊麗梅間，就如附表所示不動產所為之贈與行為及所 有權移轉物權行為，均應予撤銷。㈡被告楊麗梅應將前項不 動產所有權移轉登記塗銷。㈢確認被告謝文裕等3人、楊麗 梅之被繼承人謝茂成與被告楊芳南、楊芳民、楊麗梅之被繼 承人楊同琴就如附表所示之不動產，於86年4月11日所設定 登記180萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告楊芳南、 楊芳民、楊麗梅應將前項抵押權設定辦理繼承登記後塗銷。 ㈤訴訟費用由被告負擔。經核原告上開訴之追加及變更，係 基於同一基礎事實，揆諸首揭規定，自應准許。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年臺上字第1240號判例參照）。經查，本件原告對被告 楊麗梅有債權存在，而被告謝文裕等3人、楊麗梅之被繼承 人謝茂成與被告楊芳南、楊芳民、楊麗梅之被繼承人楊同琴 就如附表所示之不動產，於86年間設定抵押權所擔保之債權 存在與否，影響原告就被告楊麗梅如附表所示之不動產抵押 物拍賣後受償之權益，堪認抵押權所擔保之債權存否不明確 ，原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規 定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、其為訴外人謝茂成之債權人，原告於107年1月26日向地政機 關申請異動索引及不動產謄本時，得知訴外人謝茂成於105 年8月16日將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產 ），以贈與為原因移轉登記予其配偶即被告楊麗梅。謝茂成 應將其與原告間之未清償債務負清償責任，惟竟於債務無力 全數清償之際，將系爭不動產贈與被告楊麗梅，其無償贈予
之行為，已造成減少其資力之結果，顯不足清償其對於原告 之債務，自屬有害及債權人之債權，而因謝茂成於108年8月 8日死亡，其繼承人為被告謝文裕等3人及楊麗梅，渠等未為 拋棄繼承，而係聲請限定繼承，為此原告爰依民法第244條 之1項，請求撤銷被告謝文裕等3人之被繼承人謝茂成與被告 楊麗梅間就系爭不動產之贈與行為及所有權移轉之物權行為 ，並請求回復原狀。
㈡、訴外人謝茂成於86年4月11日就系爭不動產，設定權利人： 楊同琴、擔保債權額180萬元、存續期間：不定期限、清償 日期：不定期限、債權額比例全部、證明書字號：086屏潮 他字第001696號之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押債 權之存在與否，將影響原告債權之受償，此種不安狀態，原 告即有受確認判決之法律上利益。又系爭抵押權設定至今已 逾20年，其間楊同琴從未提起強制執行，足信謝茂成與楊同 琴二人間無任何借貸關係，為此請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭 抵押權之設定自不生效力，抵押權人自應將系爭抵押權登記 予以塗銷，惟訴外人楊同琴既已死亡，此塗銷抵押權之塗銷 ，應由其繼承人即被告楊麗梅、楊芳南、楊芳民於辦理系爭 抵押權之繼承登記後，負塗銷之義務，則原告本於所有權排 除侵害之作用，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第 1148條規定，代位請求被告楊麗梅、楊芳南、楊芳民塗銷系 爭抵押權登記以塗銷。
㈢、次按系爭抵押權之清償日期既記載為「不定期」，是系爭抵 押權所擔保之債權，其消滅時效，應自債權成立時即86年4 月11日起算，該債權請求權至101年4月11日因15年未行使而 罹於消滅時效，而其亦迄至106年4月11日皆未實行該抵押權 ，則原告主張該抵押權至106年4月11日，已因五年除斥期間 經過未予實行而消滅，被告楊麗梅、楊芳南、楊芳民自應將 系爭抵押權於辦理繼承登記後塗銷之。
㈣、並聲明：⑴被告謝文裕等3人之被繼承人謝茂成與楊麗梅間 ，就如附表所示不動產所為之贈與行為及所有權移轉物權行 為，均應予撤銷。⑵被告楊麗梅應將前項不動產所有權移轉 登記塗銷。⑶確認被告謝文裕等3人、楊麗梅之被繼承人謝 茂成與被告楊芳南、楊芳民、楊麗梅之被繼承人楊同琴就如 附表所示之不動產，於86年4月11日所設定登記180萬元抵押 權所擔保之債權不存在。⑷被告楊芳南、楊芳民、楊麗梅應 將前項抵押權設定辦理繼承登記後塗銷。⑸訴訟費用由被告 負擔。
二、被告抗辯：
㈠、被告楊麗梅、楊芳南、楊芳民、謝文欽、謝文瑋部分：⑴、原告對謝茂成取得執行名義係發生在92年間，經鈞院分別於 95年5月2日及100年4月30日對謝茂成強制執行無效果，而10 0年4月30日後至105年8月25日謝茂成移轉登記給被告楊麗梅 前，未見原告提出任何強制執行無效果之主張，復原告就謝 茂成於105年8月將系爭不動產贈與及移轉登記給楊麗梅時， 是否仍為無資力一事，亦無舉證其說，謝茂成在贈與系爭不 動產給楊麗梅時，需已為無資力可清償債務時，原告方得行 使撤銷權。
⑵、原告對謝茂成及訴外人湯麗鈴有高達850萬元本金債權存在 ，並經強制執行未果，被告楊麗梅本即非債務人，自無所謂 被告楊麗梅應知悉謝茂成有此債務存在之理；況且謝茂成根 本從未告知被告楊麗梅或子女有此筆債務存在，蓋因系爭不 動產於100年3月1日即因更正原因登記在謝茂成名下，斯時 原告早已對謝茂成取得執行名義可對謝茂成強制執行，若謝 茂成仍記得上述對原告之債務，或有將此債務告知楊麗梅及 子女，基於趨吉避凶之人性，自無可能再將系爭不動產登記 於謝茂成名下而有遭受原告追償之風險，足見系爭不動產在 100年3月1日登記於謝茂成名下時，謝茂成及楊麗梅仍不知 悉原告對謝茂成有上述債權執行名義存在。再者，謝茂成於 108年8月8日死亡，若楊麗梅及子女若早已知悉謝茂成對原 告有高達850萬元之鉅額債務，卻未辦理拋棄繼承顯亦與常 理不符，足認楊麗梅在105年8月25日受讓系爭不動產時，根 本不知謝茂成對原告有上述債務存在或有得撤銷之原因，依 上述民法第244條第4項但書規定，原告應不得行使本件撤銷 權。
⑶、依系爭不動產抵押權設定契約書，其他約定事項第一條約定 ：「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人，在本 抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包 括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款（另立借據 、或（及）透支借據、或（及）票據）、或（及）約定書或 （及)委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規 定及效力同於本契約書，以及其他一切債務及其利息，遲延 利息，違約金，實行抵押權費用，訴訟費用，以及因債務不 履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物 設定第順位抵押權抵押與抵押權人。」現行民法有關最高限 額抵押權章節及規定，係於96年3月28日修正公佈，在修正 公佈之前，民法雖無有關最高限額抵押權之相關規定，卻常 見諸於實務運作，而上述系爭抵押權之約定內容，係擔保現 在、過去及將來之債權、利息及費用，足認謝茂成於86年4
月11日將系爭不動產雖係設定「抵押權」予楊同琴，其內 涵實為設定最高限額抵押權。而被告楊麗梅早年生活困苦， 因此曾多次向父親楊同琴借款支應生活開銷，而楊同琴之 子女除楊麗梅之外，尚有楊芳南及楊芳民，基於男性子孫繼 承之傳統觀念，楊芳南身為長子建議父親楊同琴，借款予被 告楊麗梅應設定抵押權以保障權益，因此楊麗梅才會商請謝 茂成提供系爭不動產作為擔保品，設定系爭抵押權以擔保楊 麗梅對楊同琴之借款債務。
⑷、系爭抵押權設定前，楊麗梅即向楊同琴借款，在系爭抵押權 設定以後，楊麗梅仍陸續向楊同琴借款，乃至於楊同琴之子 即同案被告謝文瑋於90年間結婚、謝文欽於92年間結婚時， 均分別向楊同琴借款支應開銷，均係屬於前述系爭抵押權所 擔保之範圍。楊同琴98年3月24日死亡，楊同琴死亡之後， 身為長子之楊芳南則主張繼承此抵押債權，從該時起至今陸 續向被告楊麗梅請求清償債務，楊麗梅如有餘裕，亦對楊芳 南清償部份債務，因此系爭抵押權所擔保之債權仍然存在並 未消滅。再者，原告主張縱楊同琴、謝茂成間債權存在，其 消滅時效起算點依民法第315條規定，應自債權成立時即86 年4月11日起算，迄101年4月11日已罹於消滅時效，系爭抵 押權至106年4月11日因未實行亦已消滅云云。惟系爭抵押權 內涵應為最高限額抵押權，係擔保過去、現在及未來之債權 、息及費用，且楊麗梅於92年間謝文欽結婚時曾向楊同琴借 款，已如前所述，因此縱有起算消滅時效之必要，亦應從92 年間起算債權15年之消滅時效及實行抵押權5年之除斥期間 ，由此可知，實行抵押權之5年除斥期間，至少需至112年， 並無原告所稱系爭抵押權已因5年除斥期間經過而消滅之情 形。
㈡、被告謝文裕未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠、撤銷系爭不動產部分：
⑴、按民法第244條所規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時 起，1 年間不行使而消滅，民法第245 條定有明文。查原告 主張訴外人謝茂成於105年8月16日以贈與為原因，將系爭不 動產所有權移轉登記予被告楊麗梅，原告於107年1月26日於 調閱謄本知悉上開贈與系爭不動產行為，業據提出列印時間 為107年1月26日之異動索引及列印時間為107年11月8日之建 物登記第二類謄本、異動索引為證（本院卷第10、12頁）， 原告於108年1月22日提起本件訴訟，此有本院收文章在卷可 稽（見本院卷第3頁），尚未逾民法第245條所定之除斥期間
，合先敘明。
⑵、原告主張訴外人謝茂成積欠其款項，原告業已取得債權憑證 ，訴外人謝茂成於105年8月16日將系爭不動產贈予被告楊麗 梅，並於105年8月25日辦理所有權移轉登記完畢，又謝茂成 於108年8月8日死亡，被告謝文裕等3人、楊麗梅為其繼承人 為限定繼承等事實，業據原告提出本院債權憑證、土地登記 謄本、除戶戶籍謄本、本院家事庭回函、繼承系統表、戶籍 謄本等件為證（本院卷8、9頁、22-23頁、92-98頁），可信 為實在。
⑶、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244條第1項定有明文；同條第4項規定， 債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人 或轉得人回復原狀。次按贈與者，謂當事人約定，一方以自 己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條亦 有明文。被告謝文裕等3人之被繼承人謝茂成與被告楊麗梅 間就系爭不動產所為贈與之債權行為，及以贈與為原因之移 轉所有權之物權行為，自屬無償行為。又謝茂成於93年時執 行即無效果，此有前開本院債權憑證可稽，故謝茂成為上開 贈與及移轉所有權之行為時，已陷於無資力之狀態。再者， 謝茂成於100年時除了系爭不動產，並無其他資產，於105年 8月25日移轉系爭不動產後，其名下即無任何資料，此有原 告提出之謝茂成100年財產歸屬資料清單及104年度綜合所得 稅各類所得資料清單為證（見本院卷第148至150頁），是謝 茂成本來尚有系爭不動產得以作為清償，其為移轉後，名下 已無任何資產，足認謝茂成此贈與系爭不動產之行為，顯屬 有害於原告之債權。被告楊麗梅雖抗辯其不知悉謝茂成有此 債務存在云云，惟楊麗梅係無償取得系爭不動產，依民法撤 銷權之行使，於無償取得時，不以受益人明知有損害於債權 為要件，況楊麗梅與謝茂成為同居一處，此有戶籍謄本可稽 （見本院卷第43、76頁），礙難謂其不知悉有此債務，是被 告楊麗梅抗辯其不知悉有此債務，而謂原告不得主張行使撤 銷權，難謂有據。是謝茂成其上開贈與行為顯致原告之債權 有不能受償之虞，已害及原告之債權。從而，原告依民法第 244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷被告謝文裕等3人、楊 麗梅之被繼承人謝茂成與被告楊麗梅間就系爭不動產所為贈 與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求被告楊麗梅 塗銷系爭土地所有權移轉登記，核屬有據，應予准許。㈡、系爭抵押權擔保債權是否存在?原告請求塗銷是否有據?⑴、按系爭不動產已回復為謝茂成所有，業如上述，其上有系爭 抵押權，原抵押權人楊同琴已死亡，其繼承人未為拋棄繼承
，繼承人為楊麗梅、楊芳南、楊芳民等事實，業據原告提出 之本院家事庭回函、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本等件 影本為證（見本院卷第40至53頁），是系爭不動產有系爭抵 押權存在，對於原告的債權是否能受償，影響甚鉅。⑵、又按系爭不動產抵押權設定契約書，其他約定事項第一條約 定：「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人，在 本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（ 包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款（另立借 據、或（及）透支借據、或（及）票據）、或（及）約定書 或（及)委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之 規定及效力同於本契約書，以及其他一切債務及其利息，遲 延利息，違約金，實行抵押權費用，訴訟費用，以及因債務 不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保 物設定第順位抵押權抵押與抵押權人。」此有系爭抵押權他 項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第 140至142頁背面），而現行民法有關最高限額抵押權章節及 規定，係於96年3月28日修正公佈，在修正公佈之前，民法 雖無有關最高限額抵押權之相關規定，卻常見諸於實務運作 ，而上述系爭抵押權之約定內容，係擔保現在、過去及將來 之債權、利息及費用，足認謝茂成於86年4月11日將系爭不 動產雖係設定「抵押權」予楊同琴，其內涵實為設定最高限 額抵押權。又證人即楊同琴之子楊芳民到庭證稱：謝茂成之 前要蓋房子不夠錢都向我父親楊同琴拿錢。謝茂成當時在飼 料工廠工作，系爭房子是老房子要整修，房子整修的時候， 她們小孩那個時候最大的謝文裕大概十幾歲了，現在已經三 、四十歲了。錢是陸陸續續拿的，總共約170或180萬元，以 前有聽我父親在嘮叨，因為一直拿錢所以我父親不高興，我 父親有向他們要錢，但因為只有謝茂成一個人在工作，要養 三個小孩，所以拿不出來。好像有說要拿房子過戶還是什麼 的，至於最後是用什麼方式我不知道。我姊姊和姊夫都有借 錢等語（見本院卷第152、153頁），是依證人所述可知謝茂 成與楊麗梅夫婦斯時生活狀況不佳，而向楊同琴借款，原告 雖主張被告前狀紙係表示楊麗梅借款，而證人係證稱謝茂成 借款，證詞不實在云云，惟因楊麗梅與謝茂成係夫妻，而借 款人楊同琴為楊麗梅之父親，是依常情而言，應會由女兒出 面借款，而依證人所述，當時只有謝茂成有工作，足信家庭 的經濟重擔係由謝茂成一人扛起，故證人才會證稱係謝茂成 借款，是其後表示2人均有借款，尚與常情無悖，礙難以此 即謂證人證詞不實在。是以依證人所述，謝茂成長期以來均 有向楊同琴借款，且於楊同琴過世，均未清償，足信楊同琴
對謝茂成確實有債權存在，因而設定系爭抵押權，故原告主 張系爭抵押權擔保債權不存在，難謂有據。系爭抵押權擔保 債存既然存在，原告主張系爭抵押權因債權不存在而消減， 即無理由。
⑶、再者，系爭抵押權內涵應為最高限額抵押權，係擔保過去、 現在及未來之債權、利息及費用，業如上述，而楊麗梅長期 以來持續向楊同琴借款，業經證人證述如上，是關於抵押權 消滅時之起算始點，自應以最後一筆債權成立之時起算，而 依證人楊芳民所述，被告係持續借款，而被告楊麗梅亦表示 其於92年間仍有向楊同琴借款，因此縱有起算消滅時效之必 要，亦應從92年間起算債權15年之消滅時效及實行抵押權5 年之除斥期間，實行抵押權之5年除斥期間，至少需至112年 ，原告主張應自86年4月11日起算，迄101年4月11日已罹於 消滅時效，至106年4月11日因未實行亦已消滅難謂有據，是 其主張系爭抵押權已因時效消滅而不存在，亦無理由。㈢、綜上所述，原告請求⑴被告謝文裕等3人之被繼承人謝茂成 與楊麗梅間，就如附表所示不動產所為之贈與行為及所有權 移轉物權行為，均應予撤銷。⑵被告楊麗梅應將前項不動產 所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。至於原告請求 確認被告謝文裕等3人、楊麗梅之被繼承人謝茂成與被告楊 芳南、楊芳民、楊麗梅之被繼承人楊同琴就如附表所示之不 動產，於86年4月11日所設定登記180萬元抵押權所擔保之債 權不存在；並請求被告楊芳南、楊芳民、楊麗梅應將前項抵 押權設定辦理繼承登記後塗銷，為無理由，應予駁回。四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述， 附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
潮州簡易庭 法 官 吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日
書記官 蔡進吉
附表
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│編號│建號 │坐落地號 │建物門牌 │建築式樣主要建│建物面積 │權利範圍│
│ │ │ │ │築材料 ├──────────┤ │
│ │ │ │ │ │樓層面積 │ │
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│1 │屏東縣│屏東縣新置段 │新榮路14之2號 │加強磚造2層樓 │第一層50.84平方公尺 │全部 │
│ │萬巒鄉│475地號 │ │房 │第二層52.06平方公尺 │ │
│ │新置段│ │ │ │ │ │
│ │38號 │ │ │ │ │ │
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