臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決
108年度營簡字第471號
原 告 郭家伶
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
被 告 陳欣賞
陳秀卿
陳黃阿碧
陳美吟
陳美君
馮博清即馮陳秀貞之繼承人
馮振豪即馮陳秀貞之繼承人
陳美恿即陳錡穎
兼 上八人
訴訟代理人 郭志誠即郭陳雅之繼承人
陳招利
陳逸宏
陳秀惠
歐陽秋英
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院柳營簡易庭於
民國109年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。二、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第2 項、第176條分別定有明文。郭陳雅於訴訟程序進行中之108 年12月3日死亡，茲由原告具狀聲明郭陳雅之繼承人即郭志 誠、郭志明、郭淑姿承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定 有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定 時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第2款及第5款亦分別定有明文。經查： 1、原告起訴之聲明原為：「被告等應共同將本狀附表（一）所 示四筆土地所設定如附表（二）之抵押權，予以塗銷。」嗣 於民國108年9月17日具狀更正其聲明為：「被告等應共同將 本狀附表（一）所示四筆土地所設如附表（二）之抵押權辦 理繼承登記後，予以塗銷。」此部分係屬不變更訴訟標的而 於請求之基礎事實同一下所為之追加，核與前開說明，並無 不合，應予准許。
2、原告起訴時原列陳朝寬之繼承人即陳欣賞、郭陳雅、陳秀卿 、陳黃阿碧、陳美吟、陳美君、陳招利、陳逸郎、陳逸宏、 陳秀惠為被告，惟於本院審理過程中，發現陳朝寬繼承人尚 有馮陳秀貞，然因馮陳秀貞於起訴前之88年8月15日死亡， 原告乃於108年10月29日具狀追加馮陳秀貞之繼承人即馮博 清、馮振豪為被告。另原告於起訴狀誤列起訴前已死亡之陳 逸郎為被告，嗣撤回對陳逸郎之起訴，追加陳逸郎之繼承人 歐陽秋英、陳美恿為被告。此均為訴訟標的對於數人必須合 一確定，追加其原非當事人之人為當事人所為之被告追加， 核與前開說明，並無不合，應予准許。
3、就原告撤回對陳逸郎，郭志明、郭淑姿之訴，因撤回時，郭 志明、郭淑姿及陳逸郎均未就本案為言詞辯論，毋庸得其同 意即得撤回，其上開所為之撤回，核與前開說明，並無不合 ，自應發生撤回效力。
三、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查 ，原告於109年3月30日追加陳錡穎為被告，嗣於109年7月7 日言詞辯論期日中更正陳錡穎之姓名為「陳美恿」，原告所 為前開更正，核屬事實上陳述之更正，而未變更訴訟標的，
揆諸前揭規定，應予准許。
四、被告陳招利、陳逸宏、陳秀惠、歐陽秋英均經合法通知，無 正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有如附表所示之土地分割自臺南市○○區○○○○ 段00地號土地（下稱系爭土地），訴外人即系爭土地之地 上權人趙浴淇在系爭土地上興建建物，並於44年6月28日 以該建物為訴外人陳朝寬設定如附表所示之抵押權（下稱 系爭抵押權），嗣系爭土地經判決分割，系爭抵押權轉載 至如附表所示之土地。因原告非系爭抵押權登記之當事人 ，無從得知系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭債權）之種 類為何，惟依常情，設定抵押權通常係為擔保借貸債權， 其請求權消滅時效為15年，而被告無法證明系爭債權定有 清償期，應認系爭債權係無清償期約定之債權，債權人得 隨時請求返還，系爭債權於44年7月5日成立，其請求權消 滅時效應自44年7月5日起起算15年，於59年7月5日消滅時 效完成，陳朝寬於系爭債權請求權消滅時效完成後5年內 仍未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權 應已消滅。
（二）陳朝寬已於72年9月25日死亡，被告為其繼承人，繼承塗 銷系爭抵押權之義務，惟被告尚未就系爭抵押權辦理繼承 登記，應於為繼承登記後，始有權塗銷系爭抵押權。爰依 民法第759條、第767條第1項中段規定，請求被告就系爭 抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。並聲明：如主文第1項 所示。
二、被告等則以：
（一）被告郭志誠、陳欣賞、陳秀卿、陳黃阿碧、陳美吟、陳美 君、馮博清、馮振豪、陳美恿（下稱被告郭志誠等9人） ：同意塗銷系爭抵押權。
（二）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之如附表所示 土地登記謄本、陳朝寬、郭陳雅、馮陳秀貞、陳逸郎除戶 謄本及繼承系統表等件為證。復有臺南市新營戶政事務所 109年3月13日南市新營戶字第1090019120號函檢附之陳逸 郎死亡登記申請書、歐陽秋英辦理結婚記事填補與身分變
更申請書在卷可查。此外，本院調閱本院109年度司繼字 第160號拋棄繼承卷宗在卷可參。本院審酌原告所提之證 據資料，堪信原告之主張為真實。
（二）按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為， 依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判 決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者， 應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登 記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前 ，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求 繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與 上開規定之旨趣無違。經查，系爭抵押權人陳朝寬已於72 年9月25日死亡，系爭抵押權由被告繼承，惟被告尚未辦 理繼承登記，有陳朝寬除戶謄本、土地登記謄本在卷可參 ，是原告請求被告應就陳朝寬之系爭抵押權辦理繼承登記 ，即屬有據，應予准許。
（三）請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前 段、第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。而 所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權 之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押 權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業 已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於 所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台 上字第859號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之系爭 債權以44年7月5日為清償期，已如前述，則系爭債權請求 權之消滅時效自44年7月5日起起算15年，迄至59年7月5日 已消滅時效完成，陳朝寬復未於系爭債權請求權消滅時效 完成後之5年除斥期間（即自59年7月5日起至64年7月5日 止）內行使系爭抵押權，系爭抵押權業已因除斥期間經過 而消滅。系爭抵押權既已消滅，倘仍存在如附表所示土地 將是對所有權中擔保物權之限制，使所有權未能圓滿，是 原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權登記，使其所有權歸於圓滿，原告上開主張， 為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定 ，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權 ，為有理由，應予准許。
五、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告 敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法 第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名 義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示， 使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現 債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人 之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得 聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強 制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將 使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法 第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行， 自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假 執行，附此敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或 不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第78 條、第85條第2項分別定有明文。本件為被告敗訴之判決， 訴訟費用即應由被告連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 陳 協 奇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
書記官 黃 玉 真
附表：
┌──┬─────────────┬──────┬─────┐
│編號│ 地 號 │ 面積 │權利範圍 │
│ │ │（平方公尺）│ │
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│ 一 │臺南市新營區下角帶圍段17-1│ 339 │256分之10 │
│ │9地號 │ │ │
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│ │抵押權設定情形（登記次序：5）： │
│ │1.收件年期及字號：44年新字第000294號 │
│ │2.登記日期：103年12月16日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：陳朝寬 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣6,500元正 │
│ │7.存續期間：自44年5月6日至44年7月5日 │
│ │8.清償日期：依照各個契約約定 │
│ │9.利息（率）：依照契約約定 │
│ │10.遲延利息（率）：依照契約約定 │
│ │11.違約金：依照契約約定 │
│ │12.債務人及債務額比例：趙浴淇 │
│ │13.權利標的：所有權 │
│ │14.設定權利範圍：建物全部 │
│ │15.證明書字號：新字第000394號 │
│ │16.設定義務人：（空白） │
│ │17.共同擔保地號： │
│ │下角帶圍段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
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│ 二 │臺南市新營區下角帶圍段17-3│ 607 │ 1分之1 │
│ │2地號 │ │ │
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│ │抵押權設定情形（登記次序：5）： │
│ │1.收件年期及字號：44年新字第000294號 │
│ │2.登記日期：103年12月16日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：陳朝寬 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣6,500元正 │
│ │7.存續期間：自44年5月6日至44年7月5日 │
│ │8.清償日期：依照各個契約約定 │
│ │9.利息（率）：依照契約約定 │
│ │10.遲延利息（率）：依照契約約定 │
│ │11.違約金：依照契約約定 │
│ │12.債務人及債務額比例：趙浴淇 │
│ │13.權利標的：所有權 │
│ │14.設定權利範圍：建物全部 │
│ │15.證明書字號：新字第000394號 │
│ │16.設定義務人：（空白） │
│ │17.共同擔保地號： │
│ │下角帶圍段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
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│ 三 │臺南市新營區下角帶圍段17-4│ 989 │256分之10 │
│ │2地號 │ │ │
├──┼─────────────┴──────┴─────┤
│ │抵押權設定情形（登記次序：5）： │
│ │1.收件年期及字號：44年新字第000294號 │
│ │2.登記日期：103年12月16日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：陳朝寬 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣6,500元正 │
│ │7.存續期間：自44年5月6日至44年7月5日 │
│ │8.清償日期：依照各個契約約定 │
│ │9.利息（率）：依照契約約定 │
│ │10.遲延利息（率）：依照契約約定 │
│ │11.違約金：依照契約約定 │
│ │12.債務人及債務額比例：趙浴淇 │
│ │13.權利標的：所有權 │
│ │14.設定權利範圍：建物全部 │
│ │15.證明書字號：新字第000394號 │
│ │16.設定義務人：（空白） │
│ │17.共同擔保地號： │
│ │下角帶圍段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
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│ 四 │臺南市新營區下角帶圍段17-6│ 256 │ 256分之10│
│ │0地號 │ │ │
├──┼─────────────┴──────┴─────┤
│ │抵押權設定情形（登記次序：5）： │
│ │1.收件年期及字號：44年新字第000294號 │
│ │2.登記日期：103年12月16日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：陳朝寬 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣6,500元正 │
│ │7.存續期間：自44年5月6日至44年7月5日 │
│ │8.清償日期：依照各個契約約定 │
│ │9.利息（率）：依照契約約定 │
│ │10.遲延利息（率）：依照契約約定 │
│ │11.違約金：依照契約約定 │
│ │12.債務人及債務額比例：趙浴淇 │
│ │13.權利標的：所有權 │
│ │14.設定權利範圍：建物全部 │
│ │15.證明書字號：新字第000394號 │
│ │16.設定義務人：（空白） │
│ │17.共同擔保地號： │
│ │下角帶圍段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
│ │0000-0000 0000-0000 0000-0000 │
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