臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 民國八十九年度聲再字第五七號
再審聲請人
即受判決人 乙○○
張之毓即甲○
右列聲請人因詐欺聲請再審案件，對於本院中華民國八十九年一月十八日第二審確定
判決（八十八年度上易字第一四六六號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請再審意旨略以：臺灣高等法院臺中分院八十八年度上易字第一四六六號 確定判決以聲請人乙○○係上能建設開發股份有限公司（以下簡稱上能公司）之 法定代理人，統籌該公司一切業務推展、規劃、決策及執行。張之毓（更名前姓 名為甲○○）為該公司銷售經理，民國（下同）八十一年四月二十七日，乙○○ 、張之毓在台中市南區○○○○段第三○九號土地上興建「登峰造極」預售房屋 ，明知該預售屋頂樓無法合法建有空中花園等公共設施，竟共同基於意圖為自己 不法利益之犯意聯絡，印製精美廣告印刷品，推介該大樓頂樓有空中花園、槌球 場、健身中心、視聽中心、四季花牆、韻律教室、親子交誼中心、媽媽教室、果 嶺、運動場及碧綠草坪等，自訴人黃志成於八十一年四月廿七日對該廣告推介， 甚為動心，親赴該工地接待中心參觀，在該接待中心現場銷售人員極力鼓吹，謂 該大樓建築擬以之參加金獅、美屋獎等大賽，並提出上能公司所印製之位置圖、 坪數、屋價內容表等各項彩色文宣廣告多件，使黃志成信以為真，陷於錯誤，認 該大樓頂樓之各項公共設施為合法之建築，乃簽約訂購臨時編號Ａ型十四樓住戶 一戶，並陸續依約繳交期款新台幣一百七十四萬元，詎該房屋完成後，頂樓之三 百坪空中花園與休閒天地，竟係以違章建築方式搭建，經台中市政府強制拆除， 自訴人黃志成始知受騙為據，而論處聲請人乙○○，張之毓之詐欺罪刑，固非無 見，惟查：㈠聲請人即被告於銷售「登峰造極」大樓時，對於出售之標的物建物 部分，分成二部分，其中可辦理保存登記，規定於預定建物買賣契約書第一、二 條，對於右揭增建部分，則另約定於同契約書第一條第三項。再於建物買賣契約 書附件六中就該增設之公共設施，約定由購買戶另行委由上能公司增建施作，係 屬建築執照未核准之範圍，此有各該建物買賣契約書影本在卷可憑。足見被告就 該增建部分係屬違章增建，已依一般經驗法則，詳為告知增建之公共設施並非建 築執照核准之範圍，自難認係施用詐術。且被告於上開增建之公共設施，經台中 市政府拆除後，亦積極與大樓住戶管理委員協調補正之方法，亦有上能公司於八 十七年七月一日對系爭大樓住戶之公告及住戶與上能公司處理增建補正之文件， 堪認被告於訂約之時，並無藉之施詐之不法所有意圖可言。㈡且依現今大樓集合 住宅之建築習慣，建商為增建區分所有權人之使用價值，均於買賣契約書約定， 另於建照執照核準之範圍外，增建違章之公共設施，此應為各承購戶所明知，被 告不可能藉增設之公共設施，以為施詐，此種之事實，有台中市名大樓違章增建 公共設施照片多幀可稽，足認被告客觀上尚難認有施詐行為。另據八十五年九月 三十日台中市建築投資商業同業公會所發「八五中市建投資商字第二二四號」及
八十五年十月四日臺灣省建築投資商業同業公會聯會所發「八五台省建投商字第 三八九號」二函，亦明確證明一般建商取得使用執照後都仍須繼續完成增建的附 屬工程，包括景觀、花園、休憩空間的施作，以提昇買賣物件之品味，這亦已充 分釋明一般建商都是利用空地及可用空間加強週邊設施，滿足住居客戶之生活需 求，事實上附屬公共設施如：游泳池、亭閣、警衛室或門廳通道之增建工程都屬 違章之增建，如通道上做門廳或在空地上加建警衛室、游泳池、亭台樓閣等公共 設施，原審漏未審酌上開㈠㈡部分之重要證據，應堪認定。聲請人自得依刑事訴 訟法第四百二十一條之規定聲請再審。次按，因發現確實之新證據，足認受有罪 判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，於有罪判決確 定後，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款 亦定有明文。查，臺灣高等法院臺中分院對於被告於八十一年間銷售「登峰造極 」大樓預售屋予林桂珠、林浩二、黃心怡、郭貴眉、胡文國、范金玉、謝福安、 楊芳智、姚嘉珍、彭淑貞、林其宏等個別買受人之事實，即本案自訴人自訴之同 一事實，已曾以八十八年度上易字第六七號、第六九號、第七一號，八十八年度 上易字第一六六四號分別為無罪判決確定在案，有各該判決影本可稽，該銷售行 為在刑法判斷上係屬單一行為，縱其被害之法益有二個以上者，依據一行為僅受 一次審判之原則，其有無刑事責任，已因前一確定判決行為無罪之諭知而確定， 不容再為其他有罪或無罪之實體判決，如再起訴，應諭知免訴之判決（陳樸生著 ，刑事訴訟法實務再訂版第二八二頁參照）。反觀本案中同一被訴事實，既已經 多次無罪判決確定在案，該院非但未諭知免訴判決，竟逕為有罪判決，依刑事訴 訟法第四百二十條第一項第六款規定，自應得為受判決人之利益，聲請再審云云 。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決， 如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審 ，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文。惟此稱漏未審酌者，指該重要證據業 已提出，而未予審酌而言。苟該所謂之重要證據於原審審判中並未提出，或縱已 提出，但已為確定判決所捨棄不用，並已於判決內敍明其理由者，則與本條所定 得以聲請再審之要件不合。經查：㈠聲請意旨所指本院確定判決就「聲請人於銷 售「登峰造極」大樓時，對於出售之建物部分分二部分，其中可辦理保存登記， 規定於預定建物買賣契約書第一、二條，對於右揭增建部分，則另約定於同契約 書第一條第三項。再於建物買賣契約書附件六中就該增設之公共設施，約定由購 買戶另行委由上能公司增建施作，係屬建築執照未核准之範圍，此有各該建物買 賣契約書影本在卷可憑。足見被告就該增建部分係屬違章增建，已依一般經驗法 則，詳為告知增建之公共設施並非建築執照核准之範圍，自難認係施用詐術」漏 未審酌部分，經查本院確定判決理由欄關於甲、撤銷改判部分之第一項已說明： 「而本件自訴人與上能公司所訂立之建物預定買賣契約書第一條二約定買賣坪數 包含可登記面積及可使用無登記受益面積之坪數在內，關於建物價金之計算則係 依可登記面積計算，未將無登記可使用之受益面積計入，此固可由該契約書第二 條關於面積誤差雙方同意依銷售時房地總價款除以可登記面積之平均單價比例計 算互相無息補償乙節足以證之。又大樓之一樓公眾使用開放空間由大樓承購戶享
有及十八樓頂樓除屋頂突出物、水塔、機械室面積由大樓承購戶持分共有外，其 餘屋頂平台之規劃使用權歸七樓至十八樓承購戶或其承受人所享有，其公共設施 （即包含一樓門廳、管理室、監控中心及屋頂平台之空中花園等）則委由上能公 司施作，此固亦有前開建物預定買賣契約書附件六－公共空間使用同意書影本在 卷足憑，則該屋頂平台之公共設施係屬在大樓核准建築藍圖以外，由承購戶另行 委由上能公司增建施作，其無法辦理保存登記乃屬當然之理，然查：被告係居於 建築專業地位，自始即知違章建築依法應予拆除，然竟散發廣告印刷品，謂該大 樓頂樓有空中花園、槌球場、健身中心、視聽中心、四季花牆、韻律教室、親子 交誼中心、媽媽教室、果嶺、運動場及碧綠草坪等，並未明示該建物係違章建築 ，非合法之建物，而自訴人所以欲購買該建物，乃係鑒於頂樓公共設施完善等情 ，已據自訴人指訴綦詳，並有廣告紙一張附卷可資佐證，衡諸常情，被告如於廣 告或訂約時明白告訴自訴人屋頂建物並非合法之建物，有被政府機關拆除之可能 ，自訴人豈願購買，其隱瞞此項事實，致自訴人陷於錯誤而購買，即難辭詐欺罪 責。被告所辯，並不足採」等語，顯已就聲請意旨所指該契約之約定內容加以審 酌，即非漏未審酌。至此項審酌判斷之結果是否正確，是否違背經驗法則，有無違背法令，則為另一問題，並非屬於得以聲請再審之範疇。㈡聲請意旨所稱建商 另於建築執照核准之範圍外，增建違章之公共設施，及一般建商均於取得使用執 照後，陸續完成違章之附屬工程（包括景觀、花園、休閒空間、游泳池、警衛室 ：：等），殆已成現今大樓集合住宅之建築習慣為本院確定判決所漏未審酌部分 ，經查聲請人於本件一、二審審理中均未曾為上開主張，且未據提出上述相關之 建築物相片及台中市建築投資商業同業公會，臺灣省建築投資商業同業公會聯會 函件，是上開所謂之重要證據既未經提出，即不生漏未審酌之問題。綜上，聲請 人以本院確定判決就重要證據漏未審酌為由聲請再審，即難認有理由。三、按裁判上之一罪，其一部經判決確定者，其既判力固及於全部，其屬無罪之判決 ，而其行為為一個者，其既判力固亦及於全部。惟想像競合犯，雖係一行為，而 其所犯者，本係數罪，其效力之所以及於全部者，乃由於從一重處斷之結果，其 一部既係諭知無罪，則其效力自不及於未經判決之他部分（陳樸生著刑事訴訟法 實務，六十八年九月增訂一版、第二六五頁參照）。經查本件聲請人於銷售「登 峰造極」大樓時，乃輔以上述之房屋銷售廣告為之，刑式上固為自然意義之一行 為，惟承買人依上開廣告之引誘前往與之洽詢、議價、訂約時，則係個別為之， 且非同時所為，則顯難全部以單一行為視之。即聲請人於八十九年四月十五日提 出之補充再審理由亦不諱言：「（二）惟查，房屋買賣廣告因係向多數人為之， 而注重當事人性質，應認為係要約之引誘，而非要約（最高法院七十三年台上字 第二五四○號判決；王澤鑑著，民法債篇通則第一二四頁參照），被告是否如原 確定判決認定乃故意不告知系爭公共設施為違章建築，應詳譯被告與自訴人間所 定契約，以明其實，尚難獨以房屋廣告認定之。」云云，即認應就各個承買人如 何議價訂約而分別判斷。而上開無罪之確定判決，乃分別由不同之被害人所提起 之自訴案件，其被害人不同，即屬不同之人格主體，因而各該確定判決均分別為 無罪之確定判決。而本件自訴人與上開確定判決之當事人均非同一，是上開確定 判決之既判力即無從及於本件，此與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定
之情形顯然有間，自亦無從據以聲請再審。
四、綜上所述，本件再審為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 吳 火 川
法 官 郭 同 奇
法 官 朱 樑
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂 淑 芬
中 華 民 國 八十九 年 五 月 一 日
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