最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第1094號
上 訴 人 黃韻昇即成記商務旅店
訴訟代理人 孟欣達 律師
被 上訴 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌
上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國109
年3月31日臺北高等行政法院108年度訴字第503號判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明： 1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243 條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解 釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟 法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書 ，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開 法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性 者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指 摘，其上訴自難認為合法。
二、案件之原因事實及爭訟經過說明：
1.上訴人前經被上訴人於民國98年8月間核准在基隆市○○區 ○○○路00號2至3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因暫停 營業1個月以上未報請主管機關備查，且暫停營業已達6個月 以上，違反發展觀光條例第42條第1項及第4項規定，經被上 訴人以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函(下稱前 處分1)裁罰新臺幣(下同)5萬元，並廢止旅館業登記證，另 命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。
2.因上訴人未依前處分1之下命規制，繳回前揭旅館業專用標
識及旅館業登記證。被上訴人再於99年5月26日作成基府觀 政貳字第0990156462號函，命上訴人限期繳回。但上訴人迄 99年5月28日截止繳回日，仍未繳回。被上訴人認其違反同 條例第41條第3項規定，乃按同條例第61條及同條例裁罰標 準第6條附表2第5項規定，以99年6月18日基府觀政壹字第09 90158693號函(下稱前處分2)，裁罰3萬元並停止使用及拆除 。
3.上訴人不服前處分1及前處分2，循序提起行政爭訟，經臺北 高等行政法院(下稱原審法院)於100年3月17日作成99年度訴 字第2351號判決(下稱前確定判決)駁回上訴人所提處分撤銷 訴訟。復因上訴人逾期上訴，遭原審法院於100年7月22日作 成同號裁定駁回其上訴，並經本院於100年11月17日作成100 年度裁字第2714號裁定，維持原駁回上訴裁定而告確定。 4.上訴人再於107年11月7日作成申請書，於次日(8日)向被上 訴人提出以下之申請。
A.恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀。 B.確認前處分1之裁罰違反發展觀光條例第24條，且據同條 例第42條規定係違法或無效。
C.依行政程序法第128條規定，重啟行政程序，撤銷前處分1 及2(下稱系爭申請案)。
5.被上訴人則於107年11月13日作成基府觀政貳字第107006802 3號函(下稱原處分)，否准上訴人前開請求。上訴人因此提 起訴願，經交通部於108年3月22日作成交訴字第1070035946 號訴願決定(下稱訴願決定)，駁回其訴願。上訴人向原審法 院提起行政訴訟，經原審法院作成108年度訴字第503號判決 (下稱原判決)，駁回上訴人以下訴之聲明，上訴人因此提起 本件上訴。
A.撤銷原處分及訴願決定。
B.被上訴人應就上訴人於107年11月8日提出之申請，作成准 予重開前處分1及前處分2行政程序之行政處分，並撤銷前 處分1及前處分2。
C.請求「恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之原狀」。 D.確認前處分1為違法。
E.確認前處分1為無效。
三、原判決駁回上訴人所提訴訟，其關鍵理由則可簡述如下(與 終局判斷結論無直接關係之法理論述，則不再援引)。 1.有關上訴人「依行政程序法第128條第1項規定，請求重開行 政程序，撤銷前處分1、2」之部分，因已逾5年之法定期間 ，其請求不合法，應予駁回。因為：
A.行政程序法第128條第2項明定，重開行政程序之申請，應
自法定救濟期間經過後之5年內提出。逾期即不得申請。 B.本件前處分1及前處分2之法定救濟期間，自本院於100年 11月17日作成100年度裁字第2714號裁定，駁回上訴人所 提之抗告(即維持原審法院裁定所為「上訴不合法駁回」 之諭知)後，即告確定。其至107年11月8日方提出重開程 序之申請，已逾5年法定期間。故本件重開程序請求於法 不合，應予駁回。
2.有關上訴人請求「恢復成記商務旅店旅館登記證為可營業之 原狀」部分，因為再開行政程序之請求經不合法駁回，前處 分1及前處分2規制效力繼續存在，前開恢復原狀請求同樣不 合法。
3.有關上訴人請求「確認前處分1無效或違法」部分，基於下 述理由，同樣於法有違。
A.依行政訴訟法第213條規定，撤銷訴訟之訴訟標的，於確 定之終局判決中經裁判者，有確定力。因此當事人以行政 處分為程序標的，提起處分撤銷訴訟，而經行政法院判決 駁回確定。該確定判決之確定力(既判力)自具有「作為該 行政訴訟之程序標的(行政處分)，並無違法，亦無侵害訴 訟原告之權利或法律上利益」之確認功能。
B.依前所述，本案上訴人曾以前處分1為行政爭訟之程序標 的，提起行政爭訟，並經行政法院判決駁回其所提「處分 撤銷訴訟」確定，前處分1之合法性因而得以確認。且前 確定判決之確定力(既判力)自及於「兩造當事人同一；且 爭訟程序標的同一」之「確認行政處分無效或違法訴訟」 中(本院104年度裁字第1431號裁定意旨參照，原判決誤載 為最高法院104年度裁字第1432號裁定)。 C.現上訴人再提起本件行政訴訟，請求確認前處分1違法或 無效，則依前所述，其訴訟標的為前撤銷訴訟之確定判決 效力所及，不得再行起訴。故其起訴不合法，應予駁回。 D.上訴人主張本件訴訟標的與前確定判決訴訟標的有事實基 礎差異、法律關係不同，其得另訴請求確認前處分1無效 或違法等語，核屬其歧異之法律見解，並非可採。四、上訴意旨雖指摘原判決違法，但其並未針對原判決之理由論 述有何實質違法之處，為針鋒相對式之論辯。僅係一再重複 「其自認為真實且合法」之下述事實及法律主張，指摘原判 決違法。
1.前確定判決及歷審裁判(上訴人針對本件程序標的之行政爭 訟，尚另提再審之訴，但與本案之法律適用無涉，在此不予 詳論)均以「98年8月10日」為前處分1及前處分2之裁罰適用 發展觀光條例之法律關係與事實基礎。但正確之適用法律始
日應為「98年8月12日」。此項事實有被上訴人106年10月18 日基府觀政貳字第1060059673號函為證，故此屬新事實。被 上訴人原先隱瞞該項事實，使前處分1及前處分2之事實基礎 有誤，違反經驗法則。上訴人因此提起再審之訴，司法卻不 敢審認處理，致使法律正義不彰。
2.又前處分1及前處分2尚有諸多違法之處，難以維持。被上訴 人在本案中固執違誤，濫用權力，應給予上訴人行政救濟之 機會。
3.本件因前處分1及前處分2已執行，無回復原狀可能，依法應 許可上訴人提起確認之訴與課予義務之訴。且撤銷訴訟與確 認之訴及課予義務之訴，為各自獨立之訴訟種類，不相隸屬 ，不能認處分撤銷訴訟被實體駁回，當事人即不可再提其他 類型之訴訟，原判決相關法律見解違反經驗法則。 4.且本案因有前述新事實，法律關係即有不同，不得以「起訴 之訴訟標的為前案既判力所涵蓋」為由，認上訴人在原審之 起訴不合法。
5.本案應由民事法院依民事實體法審理，原判決未移送，亦屬 適用法令錯誤。
五、經查：
1.原判決認事用法均無違誤，上訴意旨對原判決之指摘事項， 在規範評價上均任何意義。爰說明如下：
A.前處分1及前處分2既經判決確定，處分合法性已生既判力 ，而請求重開行政程序之5年法定期間復已屆滿，再無重 開行政程序之可能。此時上訴人主張之合法救濟途徑均不 存在，前處分1及前處分2之規制效力即無從推翻，則其再 謂「被上訴人固執濫權，前處分1及前處分2違法情節嚴重 」云云，實屬對原判決終局判斷之空泛指摘。
B.又在行政訴訟中，有關訴訟標的同一性之判斷，重在其實 體法律關係是否同一。而法律關係同一性之判斷，復以實 證法所定之構成要件為據。即以實證法所定、成立單一權 利、義務與責任之法定要件，來界定同一訴訟標的(應及) 之原因事實範圍。依此標準言之，原判決認「就實體法規 範基礎與程序標的(行政處分)相同之行政爭議而言，其處 分撤銷訴訟，與重開程序課予義務訴訟及確認處分無效或 違法之訴，為相同之訴訟標的」，實符合前揭判準法理， 於法有據。而上訴意旨所稱「訴訟類型之形式差異，可為 分辨訴訟標的之實質判準」云云，純屬其主觀想像，並無 任何客觀法學理論可憑，自難視為「原判決就此部分爭點 適用法律有誤」之具體指摘。
C.再者本案前處分之規制內容涉及行政罰與公法上之單方下
命要求，本質上非屬民事法律關係，不僅無民事實體法之 適用，亦無移送民事法院審理之必要。上訴意旨謂「原判 決未將本案移送民事法院，適用法規錯誤」云云，客觀言 之，實屬毫無法理依據之空泛指摘。
2.是以上訴人前揭各項上訴理由，當屬對原判決之空泛指摘， 尚非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當 」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難 認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及 說明，應認其本件上訴為不合法。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中
法官 林 文 舟
法官 林 玫 君
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日 書記官 徐 子 嵐