最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第375號
上 訴 人 李錦輝
訴訟代理人 沈聖瀚 律師
沈昌憲 律師
被 上訴 人 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
上列當事人間雜項執照事件，上訴人對於中華民國108年10月8日
高雄高等行政法院108年度訴更一字第2號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國76年6月8日因拍賣取得之臺南市○○區○○ 段○○○○○段○0000○號土地〔重測前為臺南市○○區○ ○段○○○○○段○000○00○號土地，下稱系爭土地〕，係 66年11月15日由臺南縣政府建設局（67）南建局使字第228 號使用執照（下稱67年使用執照）之建築基地即忠政段1356 地號（重測前新營段545-76地號）土地所分割而出；而忠政 段1356地號土地則係65年7月30日由臺南縣政府建設局(65) 南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）之建築 基地即忠政段1378地號（重測前新營段545-8地號）土地分 割出來。上訴人於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被 上訴人申辦雜項執照（圍牆），迭經被上訴人以系爭土地已 作為65年及67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年 11月7日增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重 複使用為由，以103年12月17日南市工管二字第1031154032 號函（下稱103年12月17日函）否准上訴人之申請，嗣上訴 人並陸續為如下之申請：⒈上訴人於104年1月21日備齊相關 文件再向被上訴人申辦系爭土地之雜項執照，經被上訴人以 104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱104年1 月23日函）要求上訴人改正相關事項後再送被上訴人復審。 被上訴人嗣於104年4月15日以南市工管二字第1040335620號 函、104年11月17日南市工管二字第1041140890號函（下稱1 04年11月17日函）表示維持被上訴人103年12月17日函否准 之決定。上訴人不服被上訴人104年11月17日函，於105年5 月23日提起訴願，經臺南市政府105年7月25日府法濟字第10 50737834號訴願決定（下稱105年7月25日訴願不受理決定） 以被上訴人104年11月17日函並非行政處分而為不受理決定
（按：臺南市政府105年7月25日訴願不受理決定書案由欄中 ，將上訴人不服函號載為「被上訴人105年5月26日南市工管 一字第1050545629號函」，然其理由中係以被上訴人104年1 1月17日函為審查標的，且參諸上訴人訴願書爭執標的之記 載亦為被上訴人104年11月17日函，故應認臺南市政府105年 7月25日訴願不受理決定書案由欄中函號僅為誤載，本件訴 願之標的應為被上訴人104年11月17日函），上訴人不服， 遂提起本件行政訴訟〔流程詳如高雄高等行政法院105年度 訴字第323號（下稱前審）判決附表丙行〕。⒉上訴人依被 上訴人104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月28日再 向被上訴人申請核發系爭土地之雜項執照，並依行政訴訟法 第6條規定向高雄高等行政法院提起確認訴訟。經高雄高等 行政法院以上訴人訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空 地之公法上管制關係不存在，違反補充性原則；又上訴人提 起本件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權 利保護之必要為由，以104年度訴字第383號判決駁回上訴人 之訴。被上訴人亦另以105年5月26日南市工管一字第105054 5629號函（下稱105年5月26日函，或稱原處分）駁回上訴人 之申請。上訴人不服被上訴人105年5月26日函，提起訴願， 經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決 定（下稱105年6月28日訴願駁回決定）駁回，上訴人仍為不 服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如前審判決附表甲行）。 ⒊另上訴人以系爭土地原有連接建築線，於66年11月15日地 籍分割後，即不再連接建築線，認65年及67年使用執照違反 建築法第42條規定，分別於103年9月18日向被上訴人口頭檢 舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉，並請求撤銷65年及 67年使用執照。被上訴人經受理後，分別以103年10月22日 南市工管二字第1030892538號函、103年11月3日南市工管二 字第1031024503號函等函復上訴人在案。上訴人不服，認為 被上訴人未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳情， 經監察院以104年7月23日院臺業二字第1040163824號函轉被 上訴人處分，被上訴人再以104年8月11日南市工管二字第10 40730163號函（下稱104年8月11日函）復上訴人，相關陳情 事項已經函復在案，爾後將依行政程序法第173條第2款規定 ，不予處理等語。上訴人不服，提起訴願，經臺南市政府10 5年6月28日府法濟字第1050633314號訴願決定（下稱105年6 月28日訴願不受理決定）以被上訴人104年8月11日函非行政 處分，而予以不受理決定。上訴人仍表不服，遂提起本件行 政訴訟（流程詳如前審判決附表乙行）。上訴人於前審言詞 辯論程序時聲明：「㈠先位聲明：⒈訴願決定（臺南市政府
105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定 、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月 11日函、105年5月26日函）均撤銷。⒉被告應依原告於104 年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項 執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷 。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行 政處分。」經前審判決駁回後，上訴人提起上訴，經本院10 8年度判字第71號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，並 發回高雄高等行政法院。上訴人先於108年5月10日以行政訴 訟更正聲明狀就上開先位聲明⒈中之原處分追加被上訴人10 4年11月17日函，則其聲明即為：「㈠先位聲明：⒈訴願決 定（臺南市政府105年6月28日訴願不受理決定、105年6月28 日訴願駁回決定、105年7月25日訴願不受理決定）及原處分 （被告104年8月11日函、105年5月26日函、104年11月17日 函）均撤銷。⒉被告應依原告於104年1月21日就系爭土地雜 項執照申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊65年 使用執照及67年使用執照應予撤銷。㈡備位聲明：確認65年 使用執照及67年使用執照為違法行政處分。」復於108年9月 17日原審言詞辯論程序，就上開先位聲明關於「⒈訴願決定 （臺南市政府105年6月28日訴願不受理決定、105年7月25日 訴願不受理決定）及原處分（被告104年8月11日函、104年1 1月17日函）均撤銷。⒊65年使用執照及67年使用執照應予 撤銷。」及備位聲明之請求均予撤回，而變更其訴之聲明為 ：「⒈訴願決定（臺南市政府105年6月28日訴願駁回決定） 及原處分（被告105年5月26日函）均撤銷。⒉被告應依原告 於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發 雜項執照之行政處分。」經高雄高等行政法院仍以108年度 訴更一字第2號判決（下稱原判決）駁回後，乃提起本件上 訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決 所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠系爭土地屬65年使 用執照及67年使用執照之法定空地：⒈起造人劉川上以重測 前新營段545-8地號土地作為建築基地（土地面積1,104㎡） 申請建築房屋，於64年12月1日領有改制前臺南縣政府建設 局64年12月1日所核發之64南建局造字第4472號建造執照（ 下稱64年建造執照），65年7月2日取得65年使用執照（基地 面積：騎樓37.1平方公尺、其他1,066.9平方公尺。註：兩 者加總即為1,104平方公尺）；嗣再以重測前新營段545-76 地號土地（65年7月30日由上開重測前新營段545-8地號土地
分割而出）為建築基地（面積558平方公尺）申請建築房屋 ，於66年4月30日領有66年建造執照，並於67年1月20日取得 67年使用執照（基地面積：騎樓32.03平方公尺，其他525.9 7平方公尺。註：兩者加總即為558平方公尺），有65年及67 年使用執照附卷可稽。又系爭土地（重測前為新營段545-81 地號）係於66年11月15日由上開重測前新營段545-76地號土 地分割而出，亦有相關土地登記謄本、土地登記簿及地籍圖 謄本存卷可憑。上訴人雖主張65年及67年使用執照有偽造情 事，非屬真正云云，然上訴人前向被上訴人函詢原始建造執 照、使用執照，業經被上訴人以105年1月25日南市工管二字 第1050043321號函復以：本件年代久遠及受九二一地震、八 八風災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另被 上訴人原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說 ，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖 說，被上訴人亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製原使 用執照圖說等語。嗣於前審準備程序中，被上訴人復提出臺 南縣都市計畫區域內建築申請案件登記（使用執照）核發紀 錄，經核有關工程名稱（起造人）、工程地點（基地地號） 、建造執照核准日期字號及土地總面積與使用執照之記載【 65年使用執照記載基地總面積1,104平方公尺（騎樓37.1平 方公尺＋其他1,066.9平方公尺）、67年使用執照之基地總 面積為558平方公尺（騎樓32.03平方公尺＋其他525.97平方 公尺）】均相吻合，是依65年及67年使用執照，系爭土地確 屬建築基地之一部分。再依內政部75年11月18日台內地字第 450347號函說明，法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示 ，並以資為公示方法。則系爭土地是否為67年使用執照建物 之法定空地，原應以建築圖說套繪於地籍圖方式顯現，惟本 件65年及67年原始之使用執照已無法調取，以原建築圖說套 繪暫屬不能。然經被上訴人依現土地分割情形及使用執照影 本面積、67年建築圖說，套繪製作之原使用執照圖說，有該 套繪圖附卷可參，依該套繪情形，不論65年使用執照或67年 使用執照，系爭土地均係原建築基地鄰接建築線之法定空地 ，性質上即屬73年11月7日修正增訂建築法第11條第3項不得 重複使用之法定空地。此外，上訴人亦未舉出其他具體事證 足資證明65年及67年使用執照確屬偽造，況上訴人前以被上 訴人上開相關回函及本案承辦人呂岡沛就上訴人申請閱覽資 料所檢送65年、67年使用執照影本及67年使用執照竣工圖影 本共6張，及上開文中函覆本案因年代久遠及受地震、風災 等天災及組織調整、縣市合併等，被上訴人尚無資料可循等 ，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪
嫌部分，經上訴人提起自訴後，嗣經臺灣臺南地方法院105 年度自字第2號判決無罪，是尚難認定被上訴人據以駁回上 訴人請求之使用執照、建築圖說等係屬偽造。⒉建築基地分 為「供建築物本身所占之地面（即建築物坐落範圍）」及其 「所應留設之法定空地」，故作為建築基地使用之土地，於 經辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍 均屬法定空地。然法定空地留設之位置，建築法規並無強制 規定。是法定空地於辦理法定空地分割之前，係存在於作為 建築基地使用之土地之「除建築物坐落範圍外」之任何地方 。又建築基地之使用範圍，固應以使用執照認定之範圍為據 ，惟使用執照上所登載之法定空地面積，於申請法定空地分 割之前，僅係「應作為法定空地之最低數值」，於未經辦理 法定空地分割之情況下，尚無從單純以面積或建蔽率之計算 數值而謂該「應作為法定空地之最低數值」已具體存在於建 築基地之特定位置。易言之，作為建築基地使用之土地於經 辦理法定空地分割之前，除建築物坐落範圍外，其餘範圍均 屬法定空地，尚無從逕行區分或特定位置為「法定空地最低 面積」及其「超出部分」；必須待辦理法定空地分割之後， 剩餘土地才會成為「非法定空地」，而得作其他用途使用。 再者，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者 ，其超出部分如分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協 議調整地形或合併建築使用，得依建築基地法定空地分割辦 法（下稱分割辦法）取得證明後辦理分割，而不受原使用執 照登載之建築基地範圍拘束；反之，如未能以法定空地分割 辦法取得分割證明，仍屬建築基地之法定空地，仍應受原建 築基地原始規劃上應臨接建築線以及通風、採光、防火、對 外通行等事由之規制，不得重複建築，始符立法精神。上訴 人所有系爭土地固於67年使用執照核發前於66年11月15日辦 理分割登記完畢（66年11月14日收件，翌日登記完畢），然 建築法第11條第1項所稱「一宗」建築基地，其定義依建築 技術規則建築設計施工編第1條第1款規定係指「一幢或二幢 以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地」，至土地法 第40條「地籍整理以市縣為單位，市縣分區，區內分段，段 內分宗，按宗編號」之規定係指一宗（筆）地號土地，即單 一地號之土地。是建築法令所稱之「一宗建築基地」與土地 法令之「一宗土地」立法意旨有別。本件依臺南市鹽水地政 事務所103年12月18日所測字第1030133907號函之說明，充 其量僅可說明起造人於67年使用執照所屬建物與其建築基地 之分割流程上，未先於取得臺南縣政府建設局66南建局造字 第3357號建造執照（下稱66年建造執照）前辦理土地分割，
嗣又藉取得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複丈， 繼之於66年11月15日辦理土地分割登記，使系爭土地於地籍 管理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法 定空地」註記之獨立地號土地，而未能完全揭露土地地號與 建築基地之關係，然此66年11月15日分割登記，僅為地政機 關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非 屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響系爭土地確屬65 年及67年使用執照建築基地法定空地之認定，尚難以上開鹽 水地政事務所回函內容作為上訴人有利認定之依據。再系爭 土地於65年及67年使用執照核發後，均未曾辦理法定空地分 割或申請法定空地分割證明文件之核發，此經被上訴人查核 其檔案系統明確，有被上訴人105年1月25日南市工管二字第 1050043321號函附卷可憑，且上訴人亦未能提出系爭土地業 經辦理法定空地分割證明之相關文件。則系爭土地既未經辦 理法定空地分割，仍屬65年及67年使用執照建築基地之法定 空地（即建築物坐落範圍以外之建築基地範圍），且為原建 築基地連接建築線所必須，足認系爭土地仍未失原建築基地 原始規劃上臨接建築線，及留設供作通風、採光、救火、對 外通行聯絡之功能。此外，經前審現場勘查，系爭土地位處 新營區中正路39巷135-1號等（即系爭11幢建物）前雙向出 口中之一端，並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接，即系爭11 幢建物仍以上訴人所有之系爭土地連接建築線，此有前審勘 驗筆錄及現場照片附卷可稽，復參以上訴人於原審勘驗現場 時陳稱：系爭土地他們說是法定空地，102年初議員來抗議 ，所以我把它填起來（註：勘驗筆錄附圖A部分上訴人填土 堆高種植香蕉、玉荷包等植物）不讓他們走，本來有人進出 等語，及被上訴人陳明：系爭11幢建物住戶原經由系爭土地 臨接道路而通行，嗣因上訴人將系爭土地以圍籬隔起，致系 爭11幢建物之住戶不能經由系爭土地通行等情，足證系爭土 地於系爭11幢建物客觀上確具對外聯絡、消防救火之功能甚 明。至上訴人另稱：系爭11幢建物之住戶已另行購買北側土 地作為道路通行，現況無須經由系爭土地通行等語，然此不 僅無法改變系爭土地屬原67年使用執照建築執照法定空地功 能之認定，反而益加彰顯系爭土地仍具原建築基地原始規劃 上臨接建築線及留設供作消防救火、對外聯絡之功能。⒊至 上訴人另稱：65年及67年使用執照經分割後，即不再連接建 築線，故該等使用執照顯違反建築法第42條規定云云。然系 爭土地之分割係屬地籍分割，非屬建築基地法定空地之分割 ，則65年及67年使用執照之建築基地範圍從未變更，並無不 再連接建築線之問題，上訴人上開主張，顯有誤會。又上訴
人另稱：67年使用執照建築基地亦為65年使用執照建築基地 之法定空地云云，惟建築法關於「法定空地不得重複使用」 規定，係於73年11月7日修正建築法第11條時始增訂第3項「 應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複 使用」之規定。是依65年及67年使用執照核發時有效之行為 時建築法第11條，尚無有關法定空地不得重複使用之規定， 且65年及67年使用執照均以系爭土地連接建築線，符合建築 法第42條規定，故上訴人上開主張，亦無可採。㈡系爭土地 不符合分割辦法第3條及第4條規定，無法辦理建築基地之法 定空地分割，仍應受建築法第11條第3項規定之限制，被上 訴人以原處分否准上訴人104年1月21日就系爭土地所為雜項 執照之申請，並無違誤：系爭土地為65年及67年使用執照之 法定空地，且未曾於分割辦法施行前辦理法定空地分割或提 出申請。而上訴人之子李永成前於84年3月2日以上訴人所有 之系爭土地為建築基地申請建造執照，經改制前臺南縣政府 核准後發現系爭土地為上開使用執照之法定空地，有重複使 用之情形，因此吊銷（註：即行政程序法公布施行後之「撤 銷」）已核發之建造執照，有被上訴人提出之84年南工局造 字第1564號建造執照及84年5月12日南工局造字第9725號函 附卷可憑，且為上訴人所自承，顯見上訴人至遲於上開以其 子名義就系爭土地所申請核發之建造執照經撤銷時，即已知 悉系爭土地為法定空地，且尚未辦理分割，不得重複利用。 惟上訴人迄未就系爭土地申請辦理法定空地分割，即逕行於 104年1月21日向被上訴人提出系爭土地雜項執照之申請，而 被上訴人就上訴人104年1月21日之申請，已依建築法第33條 及第35條規定，以104年1月23日函通知上訴人提出改正事項 相關資料，經上訴人於同年1月28日簽收，嗣經上訴人補正 後再於104年7月28日送件申請。嗣被上訴人審查上訴人104 年7月28日提出改正事項及相關文件後，因上訴人仍未提出 法定空地分割之申請或檢附建築主管機關准予分割之證明文 件，系爭土地既為65年及67年使用執照之法定空地，不得重 複使用，依建築法第11條第3項規定，以原處分否准上訴人 本件系爭土地雜項執照之申請，經核並無違誤。系爭土地為 65年及67年使用執照之法定空地（建築基地之一部分），且 為上開建築基地連接建築線所不可或缺。是以，如系爭土地 分割單獨為建築基地，將致系爭11幢建物坐落範圍之建築基 地未與建築線相連接，即與上開分割辦法第3條第3款規定「 每一建築基地均應連接建築線」之要件不符。又系爭11幢建 物之出入須經由系爭土地始得通往中正路39巷及府西路87巷 26弄對外聯絡，是倘系爭土地分割為建築基地而於其上興建
房屋、圍牆等，均將致使系爭11幢建物無法進出，亦與分割 辦法第3條第4款規定情形不合。且觀諸該分割辦法第3條規 定須符合該條各款全部要件始得分割，故只要未符任一款要 件，即無從辦理建築基地之法定空地之分割，縱使系爭土地 是否符合分割辦法第3條第1款、第2款規定，必須經過實地 測量與檢討才能得知，亦不影響系爭土地確未符合分割辦法 第3條第3款、第4款規定，此部分即無從為上訴人有利之認 定。從而，系爭土地不符分割辦法第3條第3款及第4款規定 ，即不得依該辦法規定辦理建築基地法定空地之分割。系爭 土地既屬65年及67年使用執照建築基地之法定空地，且無法 辦理法定空地分割，則上訴人本件就系爭土地所為雜項執照 之申請，即無從補正（即該法定空地分割證明之文件），則 被上訴人以原處分否准上訴人本件申請，自屬有據。㈢至上 訴人於本件108年9月17日言詞辯論終結後，再於108年9月27 日（原審收文日期）具狀更正（追加）其訴之聲明第3項： 「65年使用執照及67年使用執照應予撤銷」，請求原審併予 審理云云，惟上開訴之追加既係於言詞辯論終結後所為，程 序上顯不合法，原審自無從予以審理。另上訴人雖主張其前 請求撤銷65年及67年使用執照部分，經原審闡明「未經訴願 逕行提起行政訴訟乃屬不合法」後，始行撤回該部分，然上 訴人前因請求撤銷65年及67年使用執照部分，不服被上訴人 104年8月11日南市工管二字第1040730163號函（下稱104年8 月11日函），提起訴願，經臺南市政府作成105年6月28日府 法濟字第1050633314號訴願決定書，故已符合訴願前置程序 云云。惟上訴人雖主張其為65年及67年使用執照之利害關係 人，依法提起本件訴願及撤銷訴訟云云，然上訴人至遲於被 上訴人以84年5月12日南工局造字第9725號函撤銷上訴人之 子名義申請核發之84年南工局造字第1564號建造執照時，即 已知悉65年及67年使用執照違法情事；縱自訴願法（87年10 月28日修正）89年7月1日施行時起算，亦顯逾訴願法第14條 第2項所定利害關係人得提起訴願之期間。又上訴人於上開 訴願期間經過後，再以65年及67年使用執照有違法核發情事 ，於103年9月18日向被上訴人口頭檢舉、於103年10月9日以 檢舉書向內政部營建署檢舉（內政部營建署以103年10月15 日營署建管字第1030068112號函移請臺南市政府查處逕復） ，請求被上訴人應依法處理（按：應係依行政程序法第117 條請求被上訴人依職權撤銷上開2使用執照）。嗣經被上訴 人以103年10月22日南市工管二字第1030892538號、103年11 月3日南市工管二字第1031024503號函回復上訴人，上訴人 收受該等函文後並未聲明不服，詎竟於104年7月13日向監察
院陳情，經監察院以104年7月23日院台業二字第1040163824 號函請臺南市政府查復該陳情事項，被上訴人遂以104年8月 11日函復上訴人略以：「有關台端陳情位於本市○○區○○ 段000○00○號違反建築技術規則之情事，本局已於103年10 月22日、11月3日南市工管二字第1030892538號、南市工管 二字第1031024503號函復在案，爾後將依行政程序法第173 條第2款規定，不予處理，復請查照。」經核該函僅係被上 訴人就上訴人上開檢舉事件進行調查後所為不予處理之觀念 通知或事實通知，自非屬行政處分，且上訴人不服，提起訴 願，亦經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號 訴願決定書以訴願不受理而駁回在案。顯見上訴人上開訴願 之程序標的，乃被上訴人就其前揭向監察院陳情事項所為之 函覆，並非上訴人以利害關係人為由請求撤銷65年及67年使 用執照之行政處分而提起訴願，甚為明確；況該等上訴人以 利害關係人身分請求撤銷65年及67年使用執照之訴願期間早 已經過，是上訴人此部分主張，洵屬無據，核無再開辯論之 必要，附此說明等語。
四、上訴意旨略謂：㈠發回判決記載「查明系爭土地依法是否能 單獨建築使用而得申請核發准予分割證明之必要」，而依分 割辦法第3條第2款可知，被上訴人原所核發使用執照之建築 基地中，經上訴人於原審計算每一建築基地之建蔽率均已合 於規定，亦即65年及67年使用執照上所示建築基地內之空地 面積均超過依法應保留之法定空地面積，系爭土地既係自其 超過部分，分割出來之土地，如能單獨建築使用或已與其鄰 地成立協議調整地形或合併建築使用者，即得依前揭分割辦 法第3條規定，向直轄市或縣市主管建築機關申請核發准予 分割證明，並據以申請建造執照或雜項執照作建築使用，且 依內政部72年06月02日台內營字第158366號函釋：「未計 入建築基地面積之保留地部分，無本要點之適用。……實 施建築管理前已建造完成之建築基地申請分割時，除得依本 要點第5點規定辦理外，亦得提出實施建築管理前繳納房屋 稅、水電費之憑證或鄉、鎮、市、區公所之證明文件或經主 管建築機關證明該基地並無作為法定空地使用後辦理」等語 ，益證上訴人所有之系爭土地與被上訴人65年、67年所核准 之使用執照並無關連，又系爭土地亦經臺南市政府重測後劃 設為單獨一筆地號土地，且已公告一月並無人異議，顯然系 爭土地得做為建築使用，亦即被上訴人駁回上訴人之申請， 實與上開規定有違。系爭土地既於66年11月15日分割自重測 前新營段545-76地號土地，而建築法第11條第3項於73年11 月7日制定公布，且分割辦法於75年1月31日由內政部訂定發
布，基於法律不溯及既往原則，實不得強制上訴人就已分割 之系爭土地，須回溯辦理法定空地分割證明程序，否則即有 違反法治國基本原則，且系爭土地既於66年11月15日即已自 「原一宗土地」中進行分割而分離成獨立可建築之建築基地 ，而非其他建築基地之法定空地，顯見系爭土地得做為單獨 建築使用，被上訴人自有通知上訴人補申請核發准予分割證 明之必要。㈡被上訴人核發65年使用執照後，再核發67年使 用執照，顯見65年使用執照之法定空地已足夠，否則系爭上 訴人所有之土地何以能重複使用？此依被上訴人製作「陳情 案件土地分割及建築執照說明」地籍圖分割說明圖已詳細說 明核發建築執照與土地分割演變過程，其中65年使用執照上 記載建築基地面積為1,104㎡（計算式：1,066.9㎡＋37.1㎡ ＝1,104㎡），扣除67年使用執照面積558㎡（即分割後之重 測前新營段545-76地號土地面積），再扣除建築面積313.2 ㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積（計算式 ：1,104㎡－558㎡＝546㎡，546㎡－313.2㎡－208.8㎡＝24 ㎡），足徵65年使用執照之法定空地綽綽有餘，至67年使用 執照，因系爭土地所坐落之地段建蔽率不得超過60％，則67 年使用執照中記載「第1層261㎡，第2層261㎡」、「法定空 地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占之地面」即建築面 積為261㎡，建蔽率為建築面積佔基地面積之比率，為60％ 〔計算式：261㎡÷（261＋174）㎡＝60％〕，合於不超過 建蔽率60％之限制，足徵系爭土地本即為法定空地以外之空 地，非屬於67年使用執照法定空地，況67年使用執照之原建 築基地面積為558㎡，扣除系爭土地面積116㎡，分割後基地 剩442㎡（計算式：558㎡－116㎡＝442㎡），再扣除建築面 積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空地（計算式：442 ㎡－261㎡－174㎡＝7㎡），顯見67年使用執照之法定空地 亦已足夠，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干， 則系爭土地有無做為65年、67年使用執照法定空地之必要？ 顯非無疑。依原判決所認定之事實為67年使用執照所使用之 建築基地係於65年使用執照建築基地範圍內，系爭土地係於 67年使用執照建築基地範圍內，故67年使用執照係使用65年 使用執照之法定空地，又依被上訴人所查核該局檔案系統， 於50至67年間均為空白，亦未曾列有關於67年使用執照建築 基地即重測前新營段545-76地號土地之法定空地分割證明申 請資料，然67年使用執照所使用之建築基地既為65年使用執 照所使用之建築基地之法定空地，且無任何關於67年使用執 照所使用之建築基地即重測前新營段545-76地號土地之法定 空地分割證明申請資料，而67年使用執照因無法定空地分割
證明書，竟能在65年使用執照之法定空地內合法申請建造執 照，自有違內政部60年04月13日台內地字第415893號函釋， 且原因究為何？被上訴人迄今未提出相關理由以實其說，而 經上訴人於103年10月9日向被上訴人提出檢舉書，主旨記載 ：「台南市政府違法核發使用執照並嚴重侵犯檢舉人權益」 ，斯時被上訴人並未為任何處置，嗣經上訴人再次於108年 12月26日向被上訴人提出函文，主旨記載：「貴局來函催告 本人位於臺南市○○區○○段0000○號土地上籬笆為違章建 築物，應自行拆除乙事，貴局如要拆除應一併拆除週邊違建 ，方符平等原則」，被上訴人始於109年1月6日以南市工使 二字第1081519463號函予上訴人，於說明第二點中記載：「 至於台端所述同區段1345～1347、1355～1356地號上違章建 築物，本局業已核判違章建築處分列管在案」等語，在在均 顯示被上訴人已自承其所核發之建築執照及使用執照實非適 法。縱認被上訴人65、67年二次發照為合法，則上訴人自得 依循被上訴人所提出內政部60年04月13日台內地字第415893 號函釋申請建築執照，何以被上訴人卻不為准許？顯然與行 政程序法所規定之平等原則及行政自我拘束原則有違，亦即 系爭土地經原審認定同樣因無法定空地分割證明書，卻不能 於67年使用執照建築基地之法定空地，合法申請雜項執照， 而遭被上訴人駁回，原判決自有判決理由矛盾之處，且被上 訴人對於同樣申請執照之事件為差別待遇，原判決卻疏未論 及此，遽以目前規定為上訴人不利之判決，顯非適法。另忠 政段1345～1347、1355～1356地號上違章建築物業既已經被 上訴人核判違章建築處分列管在案，上訴人遂於109年3月5 日提出函文，請求被上訴人提供上開列管違章建築物之準確 執行拆除時間及提供列管相關文件供上訴人閱覽，然被上訴 人卻於109年3月19日以南市工使二字第1090326984號函予上 訴人，以上訴人並非利害關係人之原因拒絕上訴人閱覽之聲 請，亦未回覆上訴人準確執行拆除之時間，上訴人明顯為利 害關係人，何以被上訴人卻不為准許？又何以被上訴人不願 正面回覆上訴人準確執行拆除之時間？實啟人疑竇。㈢65年 、67年使用執照均重複以上訴人所有之系爭土地申請為法定 空地，被上訴人當時之核准顯然已違反內政部60年04月20日 台內地字第405168號函釋，則為何65年、67年使用執照得以 核准？恐非無疑，反之，則當時既得為申請建築及使用執照 ，何以上訴人所有之系爭土地不得申請，顯然有所差別待遇 。細譯內政部60年04月20日台內地字第405168號函可知，60 年時即有規範法定空地不得重複使用之情，而65年、67年使 用執照均係60年後被上訴人所核准，自應受內政部60年04月
20日台內地字第405168號函釋之拘束，況土地如何分割、是 否有違相關判解函釋，本為被上訴人依職權應先行確認之事 ，何來不知之理？且被上訴人亦自承內政部60年04月20日台 內地字第405168號函釋係為規範地主惡意取得建造執照之法 定空地，並將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建 築執照，此與67年再以系爭土地申請建築執照有何歧異？系 爭土地為上訴人經法院拍賣所取得，被上訴人為何不依65年 、67年使用執照之方式為核准？益證被上訴人之差別待遇。 再觀諸臺灣臺南地方法院108年6月6日南院武75執廉字第113 07號函，系爭土地經75年度執字第11307號強制執行程序拍 賣，當時拍賣公告根本未記載「法定空地」，如真有記載「 法定空地」字樣，何以上訴人買受後臺灣臺南地方法院尚有 執行點交？且系爭土地亦曾設定抵押權給合庫金庫商業銀行 ，如系爭土地真為法定空地，何以願接受系爭土地作為貸款 之抵押擔保品？關於建築法第11條「法定空地不得重覆使用 」規定，本院85年度判字第977號判決認定，自內政部60年4 月20日台內地字第405168號函釋代電解釋甚明，且自當時即 60年4月20日即有適用。原判決認定67年使用執照於核發時 ，行為時建築法第11條尚無法定空地不得重複使用之規定云 云，顯然與本院85年度判字第977號判決之解釋矛盾，而此 項解釋之矛盾，也會影響到67年使用執照之效力問題，得否 撤銷等問題，自有判決違背法令。內政部60年4月20日台內 地字第405168號函釋案例，與本件內容完全相同，依被上訴 人說明，同樣係將其法定空地辦理土地分割，再以新地號申 請建築執照。本件即應為內政部60年4月20日台內地字第405 168號函釋，相同之適用。然被上訴人卻稱其案件為個案， 而為不同的差別對待，自有違反司法院釋字第666號解釋及 行政程序法第6條規定之平等原則，而原判決遽此不論，自 有判決違背法令。㈣原審筆錄指出坐落於忠政段1345、1346 、1347、1355、1356、1359、1361、1368、1369、1377、13 78地號土地上之11戶住戶須從系爭土地出入，然上開11戶住 戶現已得經由買賣取得之坐落於臺南市○○區○○段0000○0 ○號土地出入通行至府西路137巷道路，此有該土地之登記 謄本及地籍圖資示意圖可稽，何以原判決逕以系爭土地不符 分割辦法第3條第3款、第4款規定，而認不得辦理法定空地 分割？遑論65年、67年使用執照除未臨接建築線外，亦無2 米通道及迴車道，亦已違反建築法第42條及建築技術規則建 築設計施工編第2條「基地應與建築線相連接，其連接部份 之最小長度應在二公尺以上」規定。依臺南市鹽水地政事務 所103年12月18日所測字第1030133907號函，被上訴人66年8
月13日核准之66南建局第3357號建照處分僅新營段545-76、 545-77、545-78、545-79、545-80地號等5筆土地，而上開5 筆土地均未臨接道路（建築線），顯已違反建築法第42條「 建築基地與建築線應相連接」規定，即屬違法行政處分。又 65年、67年使用執照之基地面積及所含騎樓面積，均與事實 不符，該建築物根本未有騎樓，基地面積亦記載不實，且被 上訴人未提出當時申請案之原本，既無法確認基地範圍，亦 難認被上訴人當時之審查程序及結果係符合法規及行政法上 之原則。又63年2月15日建築技術規則建築設計施工編第2條 規定，65年、67年使用執照均未考量其核准之私設通路是否 達35公尺以上，亦即如達35公尺以上，實應設置汽車迴轉道 ，被上訴人未顧及此，逕予核發使用執照，顯與法尚有未恰 ，是65年、67年使用執照是否適法，顯有疑問，上訴人自得 以利害關係人之身分，請求撤銷65年、67年使用執照之核准 ，原判決認：「上訴人上開訴願之程序標的，乃被上訴人就 其前揭向監察院陳情事項所為之函覆，並非上訴人以利害關 係人為由請求撤銷65年及67年使用執照之行政處分而提起訴 願，甚為明確；況該等上訴人以利害關係人身分請求撤銷65 年及67年使用執照之訴願期間早已經過」等語，顯然未考量 上訴人當時所受是否為行政處分？而得否為提出訴願？逕為