最高法院民事判決 109年度台上字第886號
上 訴 人
即被上訴人 林 俊 成
訴訟代理人 郭 睦 萱律師
複 代理 人 陳 彥 蓁律師
上 訴 人
即被上訴人 林 俊 言
林 俊 賢
林 化 龍
林 幸 宜
林 芳 宜
林 俊 雄
林 俊 立
林 婉 宜
葉林子惠
林 惠 宜
林 韻 宜
林 麗 宜
林 嫻 宜
林 子 芸
黃 春 季
林 奐
林 惠 馨
林 士 捷
曹林靜宜（兼失蹤人林敏宜之財產管理人）
被 上訴 人
即 上訴 人 蕭 文 松
蕭 文 銘
上二人共同
訴訟代理人 侯 傑 中律師
上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國 107
年9月11日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第631 號）
，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人蕭文銘連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人林俊成以次二十一人、上訴人蕭文松之上訴均駁回。第三審訴訟費用關於駁回上訴人林俊成以次二十一人、上訴人蕭文松之上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由
本件上訴人林俊成以次21人（下稱林俊成等人）本於民法第 767條第1項、第179條等規定，先位請求對造上訴人蕭文松將桃園市○○區○○段○○○段00000地號（下稱115-1號）土地於民國98年12月16日以買賣為登記原因之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）予以塗銷，備位請求將115-1 號土地所有權移轉登記予伊公同共有（其餘聲明請求，另詳後述），其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定。原審判決後，林俊成就先位請求合法提起之上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於其他同造當事人林俊言以次20人，爰併列為上訴人，先予敘明。次查林俊成等人主張：伊之被繼承人林子畏（99年9 月15日死亡），於92年6 月27日經法院裁定宣告禁治產，置有監護人。伊家族欲在林子畏所有桃園市○○區○○段○○○00地號（下稱81號）土地興建家族墓園（下稱系爭工程），經親屬會議同意由蕭文松承攬，復為便於其處理該土地上既有墳墓遷移補償相關事宜，同意以新臺幣（下同）150萬元出售115-1號土地予其，價款自工程尾款扣除。林子畏即於98年2月5日與蕭文松、蕭文松負責之愛之船育樂事業股份有限公司（下稱愛之船公司）分別簽訂土地買賣合約書、工程合約書（下分稱買賣合約、工程合約，合稱2 合約），並於98年12月16日為系爭移轉登記予蕭文松。而2 合約或屬聯立混合契約，如以不能之給付為契約標的者，均為無效，或工程合約成就與否為買賣合約之解除條件。蕭文松明知81號土地位在桃園航空城計畫用地內，且依當時殯葬管理條例相關規定，已無法再新建墓園，仍與對造上訴人蕭文銘（下稱蕭文松2 人）簽立切結保證書，連帶保證系爭工程於100 年12月31日完工，並簽發面額1,780萬2,750元支票（下稱系爭支票）為履約保證。則蕭文松無法履行工程合約，買賣合約之解除條件即已成就；另系爭移轉登記未依民法第1101條第2項第1款規定檢附法院許可文件而無效，115-1號土地仍屬伊所有。伊已給付工程款1,620萬2,750元，經扣抵蕭文松支出相關費用140萬元後，尚得請求返還1,480萬2,750元等情。爰依民法第113條、第179條、第266條第2項、第767條第1項中段等規定及切結保證書之約定，求為命蕭文松 2人連帶給付1,480萬2,750元及自101 年12月11日起加計法定遲延利息，另命蕭文松塗銷系爭移轉登記（先位）、將115-1 號土地所有權移轉登記予伊公同共有（備位）之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
蕭文松2 人則以：工程合約之當事人為林子畏、愛之船公司，與買賣合約之主體、屬性均不同，為各別獨立之契約。民法第1101條第2項第1款所稱處分，係指物權契約成立須經法院許可，與登記行政事項無涉，該規定係於買賣合約之物權契約成立生效後、登記完成前始施行，買賣合約之債權及物權契約均有效，林俊成
等人不得請求塗銷系爭移轉登記。又工程合約訂立時，依法不得設置私人墳墓，工程合約以不能之給付為契約標的而無效，切結保證書為其從契約，亦屬無效。縱工程合約有效，惟林俊偉僅匯款1,080萬2,750元，愛之船公司已支出費用1,078萬7,800元，伊於該範圍內所受利益不存在，自不負保證之責。另蕭文松係以愛之船公司法定代理人簽署切結保證書，且81號土地位在桃園航空城計畫用地內，係不可歸責於伊，自無須賠償；縱須償還，蕭文松以受託辦理林子畏土地仲介買賣移轉登記事宜所代墊之提存金、規費、登報費、申請謄本費及委任酬金共515萬8,206元為抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回林俊成等人請求蕭文松2人連帶給付1,480萬2,750 元本息、命蕭文松塗銷系爭移轉登記（先位）部分之判決，改判命蕭文松2 人連帶給付上開本息，並駁回林俊成等人上開塗銷登記之先位請求，另為其備位請求移轉登記為公同共有勝訴之判決，係以：林子畏於92年間經法院裁定宣告禁治產，置有監護人，經親屬會議同意，於98年2月5日分別與蕭文松簽訂115-1 號土地之買賣合約，與愛之船公司簽訂工程合約。依蕭文松於98年1 月親屬會議提出墓園圖、工程計畫、報價單、空白日期之買賣合約等件為簡報，該會議決議內容，蕭文松亦為簽立買賣合約、切結保證書之人，載明其承攬系爭工程，價款從工程尾款扣除，並簽發系爭支票保證如期完工，復於另案偵訊時供稱其承攬系爭工程等情以觀，堪認蕭文松承攬系爭工程，僅為節稅而以愛之船公司名義簽約。又81號土地非在公墓或骨灰（骸）存放設施之範圍，依締約時或修正後之殯葬管理條例規定，均無法報請當地主管機關核准設置私人墳墓，致無法合法興建墓園，工程合約即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。則蕭文松受領工程款1,620萬2,750元，即無法律上之原因而受利益，經扣抵其就系爭工程支出合理有據之相關費用合計140萬元後，林俊成等人尚得請求返還1,480萬2,750 元。蕭文銘則依切結保證書約定之保證責任，就蕭文松應返還之系爭工程款負連帶清償責任，不因工程合約無效而受影響。至蕭文松所辯支出工程款之營業稅，乃屬法定納稅義務，與林俊成等人無涉；另其所稱給付林俊偉、林俊賢回扣各70萬元、500 萬元及支出定金、其他施工費用及辦理其他土地仲介費用等節，均為林俊成等人所否認，其復未證明與本件有關，自難採信。又審酌 115-1號土地於締約時公告現值463萬1,000元，探求林子畏與蕭文松簽訂買賣合約之目的及真意，係為使蕭文松履行興建墓園及遷移81號土地上既有墳墓至115-1號土地之工程義務，乃將115-1號土地以150 萬元低價出賣，且價金從工程尾款扣除，衡之一般社會理性客觀認知及經驗法則、誠信原則等情，足見2 合約關係密切，
互有關連，工程合約無效為買賣合約之解除條件，買賣合約亦因工程合約無效，而失其效力。惟林子畏於98年11月12日與蕭文松簽訂115-1 號土地所有權移轉之書面物權契約，及同年月20日申請系爭移轉登記，均在修正民法第1101條施行前，且係經林子畏親屬會議允許，並未違反修正前民法第1113條準用第1101條第 2項規定，系爭移轉登記為有效，蕭文松已取得該土地所有權，不因地政機關辦妥系爭移轉登記日期在修正民法第1101條施行後而受影響。林俊成等人無從自林子畏處繼承該土地所有權，不得依民法第767條第1項規定，請求蕭文松塗銷系爭移轉登記；然買賣合約既失其效力，蕭文松取得系爭移轉登記即無法律上之原因而受利益，林俊成等人得依民法第179 條規定，請求蕭文松移轉該土地所有權。是林俊成等人依民法第179 條及切結保證書之約定，請求蕭文松2人連帶給付1,480萬2,750 元本息，及備位依民法第179條規定，請求蕭文松將115-1號土地所有權移轉登記予其公同共有，均為有理由，先位之訴則為無理由等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回（即蕭文銘之上訴）部分：
按保證契約與擔保契約不同。稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。連帶保證為保證契約之一種，係由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致而成立。保證債務之存在以主債務之存在為前提，即從屬於主債務而存在，主債務消滅時，保證債務亦隨同消滅。至擔保契約，乃當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付；此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與保證契約具有從屬性或補充性迥異。又當事人所簽訂之契約性質不明，將影響法律適用時，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述或聲明證據，並依職權本於法律確信，自為契約之定性。查切結保證書約定：「本人（蕭文松）承攬林子畏家族墓園工程，本人業已收訖全部工程款在案，為保證依約如期完工，本人願簽立系爭支票一紙作為保證……。如上開工程未如期完工，本人同意該保證支票無條件應予兌現，作為賠償，同時本人之連帶保證人（蕭文銘）亦應負連帶清償責任，並願拋棄一切抗辯權」，其2 人均簽名於其上（見一審卷㈠63頁）。此約定倘係保證契約之性質，即從屬於主契約之工程合約而存在，於工程合約無效時，亦隨同消滅；倘係擔保契約之性質，即具有獨立性，不以工程合約有效成立為必要。原審既認81號土地無法合法興建墓園，工程合約即以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定而無效。則蕭文銘迭辯稱切結保證書為從契約，應隨主契約即工
程合約而存滅等語（見一審卷㈠191 頁，原審卷㈡78頁），攸關林俊成等人得否依切結保證書之約定，請求蕭文銘就蕭文松返還工程款本息，負連帶清償責任之判定，自屬重要防禦方法。乃原審未向兩造發問或曉諭，令其陳述切結保證書之性質，以為契約定性之判斷，亦未說明就此取捨之意見，遽謂蕭文銘依切結保證書約定之保證責任，應就蕭文松返還之系爭工程款負連帶清償責任，所為不利蕭文銘之判決，即有理由不備之違誤。此部分事實既有未明，本院無從為法律上之判斷。蕭文銘上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴（即林俊成等人、蕭文松之上訴）部分：原審就此部分，本於取捨證據、認定事實、解釋契約及意思表示之職權行使，並斟酌全辯論意旨，以上述理由合法認定：蕭文松為系爭工程之承攬人及115-1號土地之買受人，2合約互有關連，工程合約無效為買賣合約之解除條件。因81號土地無法合法興建墓園，工程合約即以不能之給付為契約標的而無效，買賣合約亦失其效力。則蕭文松受領工程款，即無法律上之原因而受利益，經扣抵其支出系爭工程相關有據之費用共計140 萬元後，林俊成等人尚得請求返還不當得利1,480萬2,750元本息。又系爭移轉登記為合法有效，蕭文松固取得115-1 號土地所有權，林俊成等人不得依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭移轉登記；惟蕭文松取得該土地所有權之買賣合約既失其效力，林俊成等人自得依民法第179 條規定，請求蕭文松移轉該土地所有權等詞，因而為林俊成等人請求給付上開本息、備位請求均勝訴及先位請求敗訴之判決，經核於法並無違誤。林俊成等人、蕭文松上訴論旨，各自指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，並無理由。末查，林俊成所提內政部98年12月23日內授中辦地字第0000000000號函示，係就修正民法第1101條施行後向地政機關申辦受監護人之不動產移轉登記所為說明，要與本件事實不同，不能比附援用。又原審已認定林俊成等人以匯款方式給付工程款，蕭文松其他抵銷之主張，為無理由，並說明其餘攻防方法及證據，經斟酌後，不足以影響判決之結果，尚非判決不備理由，蕭文松就此部分指摘原判決違背法令，不無誤會。至蕭文松於上訴第三審後，始主張愛之船公司因借名關係而取得工程合約之承攬人地位一節，核屬新防禦方法，本院依法不得審究。均併此敘明。
據上論結，本件林俊成等人、蕭文松之上訴均為無理由，蕭文銘之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日