最高法院民事判決 109年度台上字第281號
上 訴 人 陳 鼎 興
訴訟代理人 許 俊 仁律師
黃 育 勳律師
呂 宗 達律師
上 訴 人 陳 元 吉
輔 助 人 陳羅秀蘭
訴訟代理人 林 宗 竭律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國 107
年5月29日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第623 號）
，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○移轉登記原判決附表戊編號251 所示土地應有部分及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。上訴人甲○○之上訴及上訴人乙○○之其他上訴均駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴及其他上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由
本件上訴人甲○○主張：伊父陳苔（台）謂（民國82年間死亡）經兩造祖父陳榮典自幼撫育為養子，曾於41年1 月22日與陳榮典之子陳胎（台）朝、陳胎（台）炳（依序於82年、53年間死亡，下稱陳胎朝2 人）簽署財產分配合約，約定陳榮典之財產，除其夫妻養贍所需及陳胎朝酬勞外，均分3 房。而陳榮典於43年間死亡，遺有如原判決附表（下稱附表）一、乙所示土地，3 房於79年間委託代書吳義男辦理移轉登記時，因陳榮典未辦理收養陳苔謂之戶籍登記，致合法繼承人僅陳胎朝2 人，故約定先將陳苔謂應得之持分，登記於其2 人或其子女名下，再以贈與方式移轉登記予陳苔謂所指定之伊及訴外人陳鼎烈（陳胎朝之子）所有，因故暫緩辦理移轉登記，伊乃與對造上訴人乙○○（陳胎炳之子）於80年6 月29日簽訂土地產權移轉同意書（下稱80年同意書），作為移轉登記之憑證。伊於88年4月5日請求乙○○、蔡素麗等人（陳胎炳另子之繼承人）履約，其2 人復共同簽立土地權利持分移轉登記同意書（下稱88年同意書），以達終止陳榮典遺下土地移轉登記紛爭之共識，上開同意書兼具和解之性質。蔡素麗等人已履行完畢，乙○○自有移轉登記伊借名登記之附表一、乙所示土地之義務（除附表一編號28、125、126、136至139、148、149、163、210、211、253、266、267、278、279、282 所示土地，甲○○僅按乙○○於103 年間土地登記謄本所載應有部分比例請求移轉1/3外，其餘土地因乙○○先行移轉應有部分2/3予第三人，甲○○就其餘土地部分均請求移轉現仍持有之全部應有部分）
。又附表丙、丁所示土地原為附表一所示土地，分別因桃園市政府以「A10 站」、「五酒桶山公園」為由，依序以換發抵價地、新臺幣（下同）66萬9,390元予以徵收；另附表一編號148所示土地，於104年4月13日由地政機關分割出同小段132之1、132之2地號土地（下稱132之1號等2 土地）。則乙○○就附表乙、丙、丁所示土地，已陷於給付不能，應負債務不履行損害賠償責任、交付徵收款，依序為599萬2,690元、1,145萬2,688元、66萬 9,390元等情。爰依80年、88年同意書（和解契約）之約定、民法第226條第1項規定，於原審變更聲明（含移轉登記及金錢請求之減縮、擴張），求為命乙○○移轉登記附表一所餘土地即附表甲所示土地應有部分比例及132之1號等2 土地應有部分各1/36，並給付599萬2,690元及自103年12月10日起、1,145萬2,688元及自107年5月23日起、66萬9,372元及自106 年10月17日起，均加計法定利息之判決。嗣追加依民法第225條第2項、第179條、第181條及類推適用民法第541條、第544條之規定，為同一聲明之請求（未繫屬本院者，以下不贅）。
乙○○則以：陳榮典於財產分配合約簽立時仍在世，不可能任由子女自行分產，且未見其簽名用印，已有可疑。又兩造間並無借名登記關係存在，甲○○未能證明伊有簽立80年同意書，縱有之，已逾15年時效。又88年同意書並無提及80年同意書，顯見二者無連續性，且甲○○不能證明陳苔謂與陳榮典間有收養關係存在，88年同意書亦無所謂履行道德上義務，甲○○執之主張履行協議，顯無理由。況伊業於103年4月23日發函依民法第408 條規定，撤銷88年同意書之贈與，甲○○即無從據以請求。再者，甲○○並無自耕農身分，依當時土地法第30條第1 項規定，不得取得農地所有權，88年同意書關於以農地為給付者，依民法第246 條規定，自屬無效，甲○○不得請求給付等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為駁回甲○○請求移轉登記附表戊所示土地應有部分、給付321萬4,731元及自104年1月9 日起加計法定利息部分之訴，改判命乙○○為該部分給付，並命其再移轉登記132之1號等2土地應有部分各1/36、給付190萬0,614元及其中165萬6,726元自107年5月23日起、24萬3,888元自106 年10月17日起，均加計法定利息（下稱系爭移轉登記及金錢給付），另駁回甲○○其餘上訴、變更及追加之訴，係以：乙○○與蔡素麗共同書立88年同意書交甲○○執有，表明甲○○分別支付10萬元予其2 人，即願將繼承陳榮典所遺「蘆竹鄉南崁廟口段山鼻子小段第100之1號、第100之6號土地『田』地及『山林』台端（甲○○）應有權利持分與第132 號『建』地的權利持分全部無條件贈與給予」；蔡素麗等人於88年4 月12日復與甲○○簽訂協議書以履行。佐參證人蔡素麗所述，其與乙○○同意80年同意書之內容並用印等情，
堪認80年同意書為真正。乙○○既於80年間向甲○○承諾，願將陳苔謂就陳榮典遺產應分得之權利持分，以贈與方式移轉登記予所指定之陳鼎烈及甲○○取得，卻未履行，顯見乙○○於書立88年同意書前，兩造就陳榮典遺產之分配已有一定法律關係存在並生爭執，應認88年同意書乃兩造就原有法律關係及爭執為相互讓步所成立之和解契約，並非贈與，乙○○自不得單獨撤銷之。而88年同意書中關於農牧用地（耕地）移轉部分，亦約明同意由甲○○指定具有自耕能力證明者申辦產權登記，堪認兩造於契約成立時，已預期將可於除去不能情形後為給付，自不因甲○○未具自耕能力而影響其效力。觀諸80年同意書之文義、財產分配合約之內容、蔡素麗及陳鼎烈之證言，可認財產分配合約確為3 房合意書立，且88年同意書所稱「台端應有權利持分」，係指甲○○輾轉繼承陳苔謂應得應繼分1/3 權利。另甲○○除證明88年同意書成立時，就原請求範圍部分未曾任何讓步外，僅得依其內容為請求，不得再執以前法律關係（包括80年同意書）主張，自難僅憑附表一、乙所示土地均係陳榮典之遺產，即認屬兩造合意乙○○給付之範疇。再審酌88年同意書所載地號、地目名義，未併同記載表彰尚應包括其他相同地目土地意涵之「等」詞，應認甲○○就地目為「田」、「建」部分，僅得請求該同意書所列3 筆地號土地；「山林」部分，參以臺灣省土地目明細表，應指附表一、乙所示地目為「林」之土地。是甲○○依88年同意書得請求乙○○移轉登記附表戊、附表乙編號1、11、15、附表丙編號267、附表丁編號216、253至257所示土地及其應有部分比例，暨132之1號等2土地應有部分各1/36。而附表乙編號1 、11、15所示土地，乙○○於起訴前已移轉他人致給付不能，改依土地價值合計321萬4,731元為給付；附表丙編號267、附表丁編號216、253至257所示土地及其應有部分比例，則經桃園市政府徵收而准許換發抵價地、核發補償金，乙○○亦陷於給付不能，得免為原定給付，惟其因此取得之抵價金、補償地價，仍屬原給付不能之代替利益，甲○○得類推適用民法第225條第2項規定請求給付，並以 1/3權利計算，依序165萬6,726元、24萬3,888元，合計190 萬0,614元。至附表一、乙所示財產原為陳榮典所有，乙○○因繼承及再轉繼承關係而繼受取得該財產所有權，難認無據，甲○○不得依不當得利及借名登記為請求。是甲○○依88年同意書之約定及民法第225條、第226條之規定，請求乙○○為系爭移轉登記及金錢給付，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回〔即乙○○移轉登記附表戊編號251 所示土地應有部分（下稱系爭應有部分）〕部分：
按法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論終結時，依
客觀狀態可能履行為必要。查系爭應有部分，於107年5月22日原審言詞辯論終結前之同年1 月30日，已經桃園市政府徵收（原因發生日期為106 年11月14日），有土地登記第二類謄本可稽。果爾，乙○○於原審言詞辯論終結時既非系爭應有部分之所有權人，而喪失處分之權能，則其將系爭應有部分移轉登記予甲○○之債務，似已陷於給付不能，能否謂甲○○仍可依約請求乙○○移轉登記系爭應有部分，自滋疑問。原審未查，就此部分為乙○○敗訴之判決，尚有未洽。乙○○上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回甲○○之上訴及乙○○之其他上訴部分：原審就此部分，本於取捨證據、認定事實、解釋契約及意思表示之職權行使，並斟酌全辯論意旨，以上述理由合法認定：財產分配合約確為3 房合意書立，80年同意書為真正，乙○○於書立88年同意書前，兩造就陳榮典遺產之分配已有一定法律關係存在並生爭執，乃相互讓步後以88年同意書為和解契約，並非贈與，乙○○不得單獨撤銷之，甲○○亦不得執以前法律關係（包括80年同意書）或不當得利、借名登記關係為主張，僅能依88年同意書所列3 筆「田」、「建」及附表一、乙所示地目「林」之土地為請求。而乙○○就附表乙編號1、11、15、附表丙編號267、附表丁編號216、253至257 所示土地及其應有部分比例，均已給付不能，甲○○祇能依民法第225條、第226條規定，請求各按其土地價值、抵價金、補償地價計算代之等詞，因而為甲○○請求系爭移轉登記及金錢給付（除系爭應有部分外）勝訴之判決，並為其餘請求敗訴之判決，經核於法並無違誤。末查，甲○○執有88年同意書後，另於88年4 月12日與蔡素麗等人簽訂協議書（見一審卷㈠28、29頁），基於債之相對性，尚難以蔡素麗等人依該協議書履行之情形，即遽謂乙○○應為相同之履行。又原審既認88年同意書乃兩造就陳榮典遺產分配之原有法律關係及爭執為相互讓步後所成立之和解契約，自無再就陳苔謂對陳榮典遺產分得之權利，應否適用74年6月3日修正前民法第1142條第2 項應繼分之規定，加以論斷之必要。原判決就上開部分雖未詳加論述，惟不影響判決之結果，依民事訴訟法第477條之1規定，本院自不得廢棄原判決。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，並無理由。
據上論結，本件甲○○之上訴為無理由，乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日