最高法院刑事判決 109年度台上字第3619號
上 訴 人 劉進德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年4月7日第二審判決（109 年度上訴字第118
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第3676號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人劉進德共同販賣第一級毒 品4罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1、9、11、1 5所示）及販賣第一級毒品11罪刑（即如附表一編號2至8、1 0、12至14 所示；以上15罪均處有期徒刑）之判決，駁回其 在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之 理由。
三、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 係採必加規定。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節， 一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第 1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟 酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已說 明：第一審依該號解釋意旨，審酌上訴人之前案及本案具體 情節，認就本案上訴人所犯各罪，除法定刑為死刑及無期徒 刑部分依法不得加重外，依累犯規定加重其刑，無前揭解釋 意旨所稱致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，而依上開累犯規定加重其刑並無不當之理由。上訴意旨仍 執陳詞，指摘原判決依累犯規定加重其刑為違法。核係就原 審刑罰裁量權之合法行使，徒憑己意而為之指摘，顯非適法 之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日