最高法院刑事判決 109年度台上字第3404號
上 訴 人 黃千誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年4 月15日第二審判決（109 年度上訴
字第28號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第
1813、3696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃千誠 有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因2 次及第二級毒品 甲安非他命1 次犯行，因而撤銷第一審關於定應執行刑之部 分判決，另維持第一審關於㈠、論其犯行為時毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品2 罪，均累犯（並說明 法定刑死刑及無期徒刑部分不得加重，下同），均依同條例 第17條第2 項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期 徒刑7 年7 月、7 年8 月；㈡、論其犯行為時毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，累犯，經依同條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年9 月。並均 諭知相關沒收之部分判決，駁回其就此在第二審之上訴，暨 就上開㈠、㈡部分另定應執行有期徒刑8 年4 月。已詳細敘 述所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論 理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情 形。
二、上訴意旨乃謂：其僅國中畢業學歷，只能靠水泥小工維生， 收入不固定，又需扶養未成年子女，且其販毒行為僅止於施 用毒品同儕間互通有無，相較一般大量販賣毒品之大盤、中 盤，犯罪情節顯有差異，對社會危害較輕，自有情堪憫恕之 處，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用 法則之違法等語。
三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕， 而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職 權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指 為違法。本件原審就上訴人販賣第二級毒品部分，衡諸其業 已適用上開條例第17條第2 項規定減輕其刑，則其刑度相較 原本之法定刑，已有減輕，縱使其販賣之對象仍與販賣毒品 海洛因同一，但客觀上尚不足以引起一般人之同情，並無在 客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，乃不依刑法 第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑 之論據（見原判決第6 頁第11至17行），原判決此項職權之 裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。 又關於上訴人所犯販賣第一級毒品2 罪部分，業經原審維持 第一審依刑法第59條規定酌量減輕其刑之部分判決，已如前 述。上訴意旨或係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之 適法行使，持憑己見，重為爭執，或未依據卷證資料及判決 本旨而為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日