最高法院刑事判決 109年度台上字第3300號
上 訴 人 王椿元
選任辯護人 郭國益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108年8月13日第二審判決（108年度上訴字第508
號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第6358號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人王椿元販賣第一級毒品罪 刑（處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。原判決已說 明本件判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同 屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當， 且檢察官、上訴人暨辯護人均明知有刑事訴訟法第159條第1 項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力，嗣於審判程序 中經依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，而得採為 認定事實之依據等旨，並以所引用之證人在審判外之陳述， 具有證據能力，而採為判斷之依據，於法核無違誤，並無此 部分上訴意旨所指有判決適用證據法則違誤之情形。四、按證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職 權，如其取捨證據不違背經驗法則與論理法則，即不得指為 違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之供述前後稍有不 符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可 本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨。查原判決綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依 法認定上訴人有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予許玉 蓁之犯行，已載敘所憑之證據與認定之理由。並就證人許玉 蓁、黃孟聰分別在警詢、偵查、審理或另案審理中之供證，
何者可採，何者不足採取；證人黃曉菁於偵訊及審理中不利 上訴人之證詞，如何可以採取；卷內通訊監察譯文，如何足 以佐證上開證人所為不利於上訴人之證言屬實；及上訴人否 認犯罪所執各項辯解，如何不足採憑，均已綜合卷內證據資 料，詳予指駁及說明。所為論斷既無悖於論理法則、經驗法 則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容上訴人任意 指摘為違法。
五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查原判 決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條 之規定，審酌其前未曾受刑之宣告，但曾施用毒品應知毒品 之危害甚鉅，仍無視法律禁令而為本件犯行之惡性，惟念其 僅販賣1 次，且對象單一，交易金額非鉅，但犯後翻異供詞 ，未見悔意，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀， 而為量刑，所量處之刑尚屬妥適，因而予以維持等旨。經核 已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未有裁量權 濫用情形，於法並無不合。
六、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執：卷內通訊監察 譯文中許玉蓁並無表示欲購買海洛因；許玉蓁、黃孟聰在審 理中已證稱先前不利上訴人之證言，係在陷害上訴人，渠等 在審判外之證述無證據能力；證人黃曉菁不利上訴人之證言 ，並非事實；伊僅屬轉讓而非販賣海洛因等陳詞，復指稱： 原審未依據刑法第57條各款規定而為量刑，均有不適用法則 之違法云云，係對原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒 憑己見泛指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日