最高法院刑事判決 109年度台上字第3182號
上 訴 人 陳元彰
選任辯護人 黃勇雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年3月24日第二審判決（109年度上訴字第158
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1799號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳元 彰施用第一級毒品罪刑，已載敘其所憑之證據及憑以認定之 理由。
三、按刑法第66條及第71條規定，「有期徒刑、拘役、罰金減輕 者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其 減輕得減至三分之二」、「刑有加重及減輕者，先加後減。 有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，其中有期徒 刑得減輕其刑至二分之一或三分之二之規定，係指得依法減 輕其刑者，以減至二分之一或三分之二為限，非謂必減至二 分之一或三分之二。從而，原判決說明上訴人為累犯，有依 刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要；又以上訴人於 警詢時即供出其所施用毒品之來源為綽號「常阿」之王志常 ，並因而查獲王志常販賣毒品海洛因犯行，而依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，及因符合刑法第62條前 段自首規定，再減輕其刑；因有1次加重及2次減輕之事由， 應先加後減，而為量刑。經核於法並無不合。上訴意旨謂： 原判決未減至最低有期徒刑1月而量處有期徒刑7月，顯然違 反刑法第57條規定及比例原則云云，係徒憑己見，任意指摘 。核與首揭第三審上訴之要件不符。
四、次按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各 款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決以上訴人 之責任為基礎，依刑法第57條各款所定量刑事項，在罪責原
則下，審酌上訴人前有多次毒品前科，未思積極戒毒，又犯 本件之罪，實應非難，惟念其施用毒品係自戕行為，於本案 查獲前有3 次時間密集向王志常購買毒品之犯行，足見其耽 溺毒海中，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情 狀，而為刑之量定。已兼顧上訴人有利與不利之量刑基礎， 而為量刑，並未偏執一端，自不得任意指為違法。又原判決 所據前開量刑基礎中所謂上訴人於本案前有3 次密集購買毒 品之犯行，因認其耽溺毒海之中乙節，此有原審審判期日向 上訴人提示之王志常臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵 字第9303號、第13244 號起訴書影本可佐。原判決據為量刑 之基礎，並非無據，自無上訴意旨所指判決理由與卷附證據 資料不合之違誤。
五、綜上，應認上訴人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日