最高法院刑事判決 109年度台上字第3176號
上 訴 人 戴偉任
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國108年7 月26日第二審判決（108年度侵上訴字第11號，起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第2198號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論 處上訴人甲○○對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性 交罪刑，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷 並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按 。
三、按刑之量定，係屬法院依職權裁量之事項，如其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當等原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得 指為違法。查原判決已具體審酌刑法第57條各款包括上訴人 已與被害人和解之犯後態度等一切情狀之科刑基礎，在罪責 原則下適法正當之行使其裁量權，而為量刑。所量處之刑， 既無刑罰權濫用情事，且無違背公平正義原則，自不得任意 指為違法。
四、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本 屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自
不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已說明上訴人與被 害人Ａ女（姓名詳卷，已成年）和解並約定賠償一節，已在 量刑時予以審酌，縱Ａ女和解後有原諒之意，但如何不能據 認上訴人之犯罪情節，在客觀上有何可堪憫恕，縱量處法定 最低度刑仍嫌過重之情形，無依刑法第59條酌減其刑餘地之 理由。核屬原審量刑職權之適法行使，亦不得任意指為違法 。況被害人和解後對量刑之意見，僅為法院審酌因子之一， 對法院綜合各情而為量刑並無拘束力。且上訴人之犯罪情節 ，在客觀上是否可堪憫恕，與其犯後之態度，原屬二事，尤 不得執以指摘而資為適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨略以：原審應查明Ａ女是否真意原諒上訴人及上訴 人確否屬惡性之人，予以綜合評價而為刑法第59條之適用； 另原審認事用法，均有違誤云云，係置原判決之明白論敘於 不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之 適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。綜上，應認本件上訴違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日