最高法院刑事判決 109年度台上字第3154號
上 訴 人 張仕宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年6 月25日第二審判決（108年度上訴字第1451號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵緝字第13號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張仕宏有如原判決事實欄所 載同時施用第一級及第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一 審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人施用 第一級毒品罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。
三、司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品 危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而 無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許 可強制採驗外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或 被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理 由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規 定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不 須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌 疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿 足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰 權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性 或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障 ，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張， 惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證 ，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其 尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴
訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或 許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之 存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取 得之必要性等情狀，予以綜合權衡。原判決本此見解，說明 ：上訴人因涉犯販賣毒品案件為警持檢察官核發之拘票拘獲 ，上訴人自屬合法拘提到案之被告，又警詢筆錄載明上訴人 已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者具成 癮性，則以上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當 理由相信上訴人仍有繼續再犯施用毒品之犯行。況證人即警 員施耀雄、黃國文證述上訴人為警拘提到案後有坦承施用毒 品，並有毒癮發作之戒斷症狀等情，由於毒品存在體內之時 間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取 ，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關證據資料憑以判斷 ，縱上訴人拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿（非侵入性） ，仍符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，警方採尿程序 並無違法等由甚詳。所為判斷，於法並無不合。上訴意旨以 警方係以上訴人涉犯販賣毒品案，拘提上訴人，惟採集尿液 並未經上訴人同意，亦未簽署同意書，警方以利誘之方式對 上訴人違法採尿，有違警察職權行使法第3 條規定。上訴人 非毒品危害防制條例第25條所列之人，遭違法採取之尿液， 自無證據能力等語。係以自己之說詞，持不同之評價，而為 爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。
四、依上所述，關於施用第一級毒品部分，其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯施用第二級毒品罪 （毒品危害防制條例第10條第2 項）部分，經第一審及原審 判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定 不得上訴於第三審法院之案件。上訴人就得上訴第三審部分 之上訴，既應從程序上駁回，關於施用第二級毒品部分，自 無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日