最高法院刑事判決 109年度台上字第3138號
上 訴 人 黃品翔
選任辯護人 謝博戎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109年4月28日第二審判決（ 109年度上訴字第54
4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 108年度偵字第20911號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃品翔上訴意旨略稱：
㈠上訴人與張恩瑋均係替微信暱稱「偉勝當鋪」綽號「傑哥」 之人販賣毒品，由上訴人負責與張恩瑋接洽，並與其交接班 ，因此張恩瑋僅認識上訴人，將上訴人當作其毒品上手； 2 人販賣每包愷他命可分得新臺幣（下同） 300元、果汁包可 分得 200元之報酬，其餘款項均歸「傑哥」所有，張恩瑋當 班時欲販售予何人，由其自行決定，與上訴人無關，張恩瑋 並非替上訴人販賣，不能僅憑張恩瑋自白遽認其替上訴人販 賣毒品。上訴人於偵查中時供出與「傑哥」聯絡之微信供警 方查緝，原判決未再函查偵查機關是否有查獲毒品上手「傑 哥」，此攸關上訴人得否依毒品危害防制條例第17條第 1項 減輕或免除其刑，有證據調查未盡之違法。
㈡張恩瑋販賣予證人段文杰之 5包毒果汁包是否為上訴人所交 付尚有不明，且未經檢驗，原審如何知悉其成分係摻混第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮與第四級毒品 硝西泮成分？此攸關上訴人是否構成販賣第三級毒品之共犯 ，原判決僅憑段文杰自稱：「喝了有提神的效果」，遽認該 5 包未經檢驗之果汁包含有第三級及第四級毒品成分，有證 據調查未盡及理由不備之違法。
㈢原判決犯罪事實一部分，張恩瑋販賣予段文杰之 5包毒果汁
包既未經專責機關檢驗，無從確定含有毒品成分。而原判決 附表（稱附表）一編號2所示之2包毒品果汁包成分並非相同 ，可能非出自同一批毒品，則張恩瑋販售予段文杰之 5包毒 果汁包與附表一編號 2之毒果汁包是否含有相同成份更顯可 疑。基於罪疑為輕之原則，自應為有利於上訴人之解釋，僅 能認定張恩瑋所販售之果汁包為第四級毒品，而非冒然從一 重論以販賣第三級毒品罪，原判決適用法則不當。 ㈣上訴人於第一審準備程序時，對於犯罪事實一部分亦一併坦 承，犯後深具悔意，態度良好，縱使張恩瑋販賣予段文杰確 為毒果汁包，惟所得之價金僅 3,000元，扣除張恩瑋之報酬 ，其餘交予「傑哥」，上訴人並無所得，上訴人被逮捕時身 上僅有愷他命一包，犯罪情節甚微，致生毒品散布之惡害極 其有限。較諸於其他判決之量刑，原審各判處有期徒刑 3年 10月、1年11月，定應執行刑有期徒刑 4年2月，實屬過重， 違背平等原則及比例原則云云。
三、惟查：
㈠本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載犯行明 確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同 犯販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑 3年10月，並宣告沒收 ）、又犯販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑 1年11月， 並宣告沒收），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑 之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按 。
㈡證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指 摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定 事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直 接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。 ⒈原判決主要係依憑上訴人於歷審自白，並有共同被告張恩瑋 偵審供述、證人段文杰之證詞、及上訴人手機翻拍照片、扣 案如附表一所示之物等證據資料足憑，因認上訴人自白與事 實相符。
⒉上訴人於第一審已坦承：我的確有提供工作機、毒品果汁包 給張恩瑋，供他販毒品果汁包使用；張恩瑋處扣得之愷他命 、毒品果汁包是我提供給張恩瑋販賣所用（見第一審卷第39 8 頁）；並坦承：扣案的愷他命、毒品果汁包都是我的，是 要用來販賣的等語（見第一審卷第 547頁），於原審審理時 亦為認罪之答辯。原判決並已說明扣案如附表一編號1、6所
示之物，均檢出第三級毒品愷他命，附表一編號 2所示之毒 品果汁包，其中 1包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮成分及第四級毒品硝西泮成分，另 1包檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西泮成分及第四級毒品 硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00000000 56號、第0000000000號鑑驗書在卷可稽等旨。上訴人上訴本 院，始爭辯張恩瑋並非替其販賣，不能單憑張恩瑋之自白論 其販賣毒品，張恩瑋販賣之毒果汁包等未經檢驗，僅能從輕 認係第四級毒品云云，並非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑事訴訟法第 379條第10款所謂應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實欄具有重要關係，在客觀上認有調查之必要 性，且有調查之可能性，為認定事實欄、適用法律之基礎者 而言，若事實欄已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益 之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。
卷查，上訴人於民國108年8月16日警詢時，雖稱其向暱稱「 偉勝當鋪」購買毒品轉賣，惟就有關暱稱「偉勝當鋪」之相 關資料，則稱其只知道他的綽號叫「傑哥」，不知道真實姓 名、年籍等資料，且經警方表示經搜尋暱稱「偉勝當鋪」已 無相關資料，證明該帳號ID已遭刪除，上訴人亦稱目前無其 他能聯絡之方式等語（見偵字第20911號卷第 154、157頁） 。而原審於109年4月14日審理期日，審判長提示偉勝當鋪ID ：00000000000000000000搜尋結果，上訴人及其選任辯護人 均答稱：沒有意見；經審判長訊以：尚有何證據請求調查時 ，上訴人及其選任辯護人均答稱：沒有（見原審卷第94至96 頁）。原審未再為無益之調查，並不違法。
㈣關於刑之量定及定應執行刑，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌 刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又 刑事個案之犯罪情節不同，本難以他案之量刑標準，比附援 引，而指摘本案之量刑為失當。
原判決認第一審已審酌上訴人明知愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮為第三級毒品，硝西泮為第四級毒品，使用容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪 圖不法利益，著手販賣予他人施用，行為殊值非難；兼衡其 智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切 情狀，分別量處如第一審附表二所示之刑，並定其應執行刑 有期徒刑4年2月等旨。所為量刑，尚屬妥適，因而維持第一
審之量刑等語。原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫 用自由裁量之權限，自不能指為違法。
㈤其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成 事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實 上之爭辯，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適 法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 楊 真 明
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日