最高法院刑事判決 109年度台上字第3120號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
上 訴 人
即 被 告 江文德
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國109年1月15日第二審判決（108 年度上訴
字第1356號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第231
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表一編號1、2部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴人是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件上訴意旨略以：
㈠檢察官（即原判決附表一編號1、2，以下逕稱編號）部分： 原判決以上訴人即被告江文德就編號3至10之8次販賣第二級 毒品犯行皆自白，乃依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減刑，但對未自白之編號1、2販賣犯行，則援引刑法第59條 規定減刑，因結果皆同獲寬遇，然則如此一來，豈非助長非 大盤毒梟之販毒者心存僥倖，於罪證未明時勿自白，將來萬 一被判有罪，仍可因情輕法重，獲取酌減其刑之機會。毒品 危害防制條例就販賣第二級毒品罪之法定刑，相對於第一級 毒品，既已賦予審判者較大的裁量空間，而江文德犯行達10 次之多，其中編號1、2部分獲利非少，又始終未自白，如何 認其有顯可憫恕之情狀。何況，編號2 部分，購毒者郭崇綺 免除江文德新臺幣（下同）2,000 元債務，此項利益實際上 遠高於本件其他交易可獲取之價差。益見原審就此部分適用 刑法第59規定予以減刑，顯失衡平（按原審與第一審處刑相 同，但第一審檢察官未上訴）。
㈡江文德（編號1、2）部分：
1.關於編號1 部分，我是應施毒者郭崇綺之請託，代向販毒者 郭文懿購買毒品，無非只單純幫助施用而已，絕無原判決所 認定之販賣共犯，更與郭文懿有無免費提供我甲基安非他命
施用無關。
2.編號2 部分，我與郭文懿既無販賣毒品之犯意聯絡及行為分 擔，購毒者郭崇綺亦知其毒品之上手是郭文懿，原審認定我 與郭文懿共同販賣，實屬誤會；至於原判決以我自郭崇綺處 取得免費施用甲基安非他命、免除債務之利益，認定我有營 利意圖，更是冤枉。事實上，郭崇綺在（我交付毒品）購毒 完成後，才轉讓甲基安非他命給我施用，根本與我有無跟郭 文懿共同販賣此次毒品無關；郭崇綺雖聲稱可免除我 2,000 元欠款，但事後郭崇綺打破我家窗戶，欠款就跟我支付的修 繕費抵銷，我實際上根本未受免除債務之利益，原審認我具 營利意圖販賣毒品，與事實不符。
三、惟按：
㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院 的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。又苟無營利之意圖，無償受他 人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受 毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘 以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待 交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒 品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方 主動洽購，毒販既有營利意圖，自不得與單純為便利施用者 ，始代為購買毒品之幫助施用情形等同視之；二者差別，即 在有無營利意圖。至於販毒者所欲謀取之利益，不以金錢為 限，舉凡獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品皆可，其利 益之多寡，乃至實際上是否已取得，均非所問。 原判決本於上旨，就如何認定江文德具營利意圖，詳敘其論 理、依憑；而對於江文德的辯解，如何係避重就輕、飾卸之 詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並 指出：
1.附表二編號1 之三通訊監察譯文，顯示江文德向郭崇綺轉達 ，其受郭文懿之託，代為詢問郭崇綺有無購毒意願，郭崇綺 應允購買2,000 元，事後兩人還為毒品數量是否不足起爭執 ，可見江文德確已代郭文懿交付甲基安非他命給郭崇綺。其 實，江文德在第一審時，亦直言：我幫郭文懿拿毒品給郭崇 綺，郭文懿在車上有請我吃甲基安非他命，算是跑腿的代價 等語不諱。可見江文德受郭文懿囑託，將甲基安非他命轉交 郭崇綺（而與郭文懿共同販賣第二級毒品）無誤。 ⒉編號2 部分，江文德於第一審時坦承：郭崇綺因入監在即， 向我表示亟需購買毒品施用，而我當時身上沒有毒品，乃向
郭文懿購入1,000 元甲基安非他命，郭崇綺稱為還此人情， 要免除我之前2,000 元欠款，而我交付毒品後，郭崇綺確實 免費請我施用，可見江文德獲有利益。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法 則，且事證已臻明確。
㈡刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定之適用及刑之量定 ，都屬事實審法院得依職權裁量之事項；法院既已就具體個 案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項 罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使 罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與 特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守 法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自當予以 尊重，不得任意指摘為違法、失當，據為適法上訴第三審的 理由。
原判決於其理由欄乙、六、㈢、２既已敘明：編號1 部分， 係江文德受販毒者郭文懿之託，轉交毒品給郭崇綺，獲取郭 文懿免費提供毒品施用之利益（販毒者郭文懿以將出遊為由 ，要求江文德詢問郭崇綺有無購毒意願，代郭文懿交付，非 江文德主動、協力，甚或兜售）；編號2 部分，係江文德販 賣毒品給郭崇綺，獲取郭崇綺免費提供甲基安非他命施用， 以及免除2,000 元債務之利益（郭崇綺以其將入監、亟需施 用毒品，1 日內主動撥打數次電話、央請江文德搜尋毒品販 售，江文德不堪其擾，最終允諾、成交）。2 次所獲利益尚 屬小額，其惡性、犯罪情節，核與一般為求暴利而販賣毒品 之人有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒 品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法 律之情感（江文德與購毒者郭崇綺皆有施用毒品惡習，2 次 販賣，或係偶一為之，或是彼此互通有無，與一般販毒者情 節仍有不同）。乃認就此部分均科以法定最低度刑，仍嫌過 重，爰就江文德如編號1、2所示販賣第二級毒品犯行部分， 均依刑法第59條規定，酌減輕其刑；至於編號3-10所示販賣 第二級毒品犯行，經以偵審自白減刑事由予以減輕其刑後， 各次所犯販賣第二級毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情 輕法重之情。經核於法並無不合。檢察官此部分上訴意旨， 就原審得依職權裁量之事項，再為爭執，亦非適法上訴第三 審之理由。
四、綜上，檢察官及被告之上訴意旨，都置原判決已明白論斷的 事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使
，純憑主觀，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。應認本件此部分上訴，均違背法律上 之程式，皆予駁回。
貳、附表一編號3至10部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。 上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前 揭規定，應視為全部上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後 段規定甚明。
江文德就附表一編號3 至10販賣第二級毒品部分，並未敘述 上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上 揭規定，此部分之上訴，並非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日