最高法院刑事判決 109年度台上字第3059號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗
被 告 陳家田
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108 年8 月20日第二審判決（107 年度上訴字第2906號，起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第3297、3450、4237、
5367、5431號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其事實欄一、㈠１部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定被告陳家田有其事實欄一、㈠１所載以一行 為參與犯罪組織、違犯洗錢防制法第14條第1 項隱匿詐欺所 得去向之一般洗錢，及三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐 欺取財）犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判 決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺取 財罪刑；另維持第一審就此部分諭知相關沒收、追徵之判決 ，駁回被告關於此部分在第二審之上訴，固非無見。二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之 特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹 ，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應 優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時 之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判 決基礎。原判決認被告有上揭犯行，援引證人即告訴人陳芯 誼，與證人即共犯温軒驛、彭宇軒分別於警詢中之證詞，資 為認定之部分依憑，揆諸前開規定及說明，其就前揭參與犯 罪組織部分之採證，即難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處 分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條 僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自
得一併宣告。本件原判決認定：被告自民國107 年3 月初某 日，參與温軒驛、真實姓名、年籍不詳綽號「飛天寶」、「 阿燦木」等人所屬三人以上，以實施詐術為手段所組成具有 持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織，負責提領 詐欺被害人匯款至人頭帳戶內之款項（即俗稱之「車手」） 後，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由「飛 天寶」將許家緯（不知情）之國民身分證交付被告，再指示 被告至苗栗縣某便利超商，領取內含金永新所有之台中商業 銀行帳戶提款卡及密碼之包裹。嗣於107年3月8日17時49 分 許，該詐欺集團成員去電陳芯誼，向之謊稱網路購物扣款失 誤，要求前往ATM操作取消，陳芯誼因此陷於錯誤，從自己 郵局帳戶匯出新臺幣（下同）2萬8,000元至該集團所指定之 金永新上開帳戶內，藉此隱匿詐欺行為所得之去向而洗錢。 被告再要求白牌車司機彭宇軒搭載其與温軒驛前往取款，三 人共同前往新竹市○○路00 號臺灣銀行新竹分行ATM，由被 告持金永新上開提款卡，於同日18時52分、53分許，分兩次 共提領2萬8,000元得手。嗣陳芯誼發現受騙後報警，經警持 拘票拘獲被告，並扣得其手機等物，而查悉上情，乃依想像 競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛 ，則揆諸上開說明及本院大法庭見解，原審非不得依組織犯 罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判 決以法律整體適用原則，認無從再依組織犯罪防制條例第 3 條第3 項規定對被告諭知強制工作，尚難謂無判決不適用法 則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於此部分撤銷，發 回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起 、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力 性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第 528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組 織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施 詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條 例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項 後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟 同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否 具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前 強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原
係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之 處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第 3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3 條 第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性 、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與 預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要 ，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日