最高法院刑事判決 109年度台上字第2995號
上 訴 人 王小蝶
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
7月18日第二審判決（108年度上訴字第1635號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署107年度偵字第20064、20572號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王小蝶上訴意旨略稱：
㈠其係遭綽號「祺哥」之盧正威威脅，始謊稱受「Peggy 」指 示向飯店及特約商店詐欺，事實上並無「Peggy 」此人存在 。原判決依其自白認有「Peggy 」存在，並進而認定其成立 三人以上共同詐欺取財罪，未再調查其他證據，有判決不適 用法則及於審判期日應調查之證據未予調查之違法。 ㈡原審僅開庭1 次即判決，未給予其最後陳述之機會。其於原 審未到庭之原因係因工作繁忙無法請假，然於事前已致電向 書記官表示無法到庭。故其非無故不到庭，原審未予其最後 陳述機會，屬違背法令。
㈢其係走投無路始誤觸法網，遭查獲後亦坦承犯行，犯後態度 良好，且本案被害人損害金額不高，其犯罪所得亦低，對社 會危害不大。故其屬情輕法重，應有刑法第59條之適用。三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴 人犯三人以上共同詐欺取財既、未遂罪（共3罪，其中2罪既 遂，1 罪未遂；想像競合犯三人以上共同詐欺得利既、未遂 罪、行使偽造信用卡罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種 文書罪）刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。就三 人以上共同詐欺取財與得利既、未遂罪、行使偽造信用卡罪 、行使偽造私文書罪部分，已詳述認定犯罪事實所憑證據及
認定之理由。並就認定其自白有與綽號「祺哥」、「Peggy 」共同為前揭犯行一事，如何與事實相符，已依據卷內資料 予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。四、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。原判決未適用刑法第59條酌減其刑，屬法院職權 裁量之範圍，尚難指為違法。
五、上訴人於原審經合法傳喚，未於審判期日到庭，有送達證書 回執及審理筆錄在卷可按（見原審卷第62、64、74－79頁） ，亦未見其於原審陳明有何不到庭之正當理由。原審認其經 合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，於 法並無不合。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見及對原審採證認 事及其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件 不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得 上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如 得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以 駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟 法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第 二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄 錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴 之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項 所明定。上訴人所犯，與上述三人以上共同犯詐欺取財既遂 等罪有想像競合犯關係之刑法第216條、第212條行使偽造特 種文書罪，原判決是維持第一審論以犯上開罪之判決，核屬 刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前述說明，既經 第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之 上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 27 日