最高法院刑事判決 109年度台上字第2985號
上 訴 人 葉 和
葉上滋
葉清正
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國108年8月22日第二審判決（107 年度上訴字第17號，起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度調偵續字第10號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式， 予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人葉和、葉上滋及葉清正三 人以上共同詐欺得利部分犯行均明確，因而維持第一審所為 依想像競合犯，從一重論處葉和三人以上共同詐欺得利罪刑 之判決；並撤銷第一審關於葉上滋、葉清正此部分科刑及沒 收、追徵之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處彼等三 人以上共同詐欺得利罪刑，並分別依法諭知沒收、追徵，已 詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
三、上訴意旨略以：
㈠本件由葉上滋具名，持法院支付命令，主張對葉和有新臺幣 （下同）430 萬元債權，向法院聲請強制執行部分犯罪事實
之共同犯罪行為人為葉和與葉上滋；另由葉清正具名，持法 院支付命令，主張對葉和有350 萬元債權，向法院聲請強制 執行部分犯罪事實之共同犯罪行為人則為葉和與葉清正，兩 者為各自獨立之不同犯罪行為。葉上滋就後者並無參與之行 為，葉清正就前者亦無參與之行為，且均無預見可能性，亦 無事證足認彼等間有犯意聯絡，自不因彼等各自與葉和參與 實行各自獨立之不同犯罪行為，而推認彼等就上開二犯罪事 實，均應負共同正犯之責。至於葉上滋、葉清正二人分別向 法院提出之民事強制執行聲請狀，縱原判決所認定二者格式 、書寫方式等幾均相同，應係經由葉和告知一節屬實，亦僅 足證明葉上滋、葉清正二人分別與葉和間，就提出該聲請狀 有犯意聯絡、行為分擔，尚無憑以推論其二人彼此亦有犯意 聯絡及行為分擔。原判決遽認上訴人等均為上開全部犯罪事 實之共同正犯，容有判決不憑證據之理由不備及適用法則不 當之違背法令。
㈡上訴人等雖均自承葉清正行使優先承買權，購買葉和遭拍賣 之土地，係葉上滋出資並請求其具名為之等情，然此僅得憑 以認定葉上滋、葉清正二人就行使優先承買權有意思聯絡， 葉上滋並提供資金予以助力，尚無法因此推認彼等就本件上 開犯罪行為，有犯意聯絡。原判決未說明認定三人共同犯罪 之依據，遽就上開犯罪事實全部，對彼等均課予共同正犯罪 責，亦有理由不備之違誤。
㈢檢察官併案意旨所載犯罪事實中，另案起訴參與分配之分配 表所涉使公務員登載不實文書罪嫌部分，是否與本案有裁判 上一罪，原判決漏未說明，亦有理由不備之違法。 ㈣葉和前雖否認犯罪，但於原審審理中已坦承犯行，並協調甲 ○○、葉清正撤銷參與分配之聲請，以利其他債權人獲償， 且提存彼等分配所得款項，其後亦盡力籌款，償還其他債權 人即合作金庫銀行因此減少分配之款項5 萬元，顯有悔意， 自應重新審酌其犯後態度，況葉和年事已高，病痛纏身，量 刑時亦應列入考量。乃原判決未審酌上情，僅略以第一審量 刑已斟酌刑法57條規定，並無不當云云，遽予維持，同有判 決不適用法則及理由不備之違法。
㈤上訴人等皆無前科，犯後並均知悔悟，由葉上滋、葉清正主 動撤回強制執行之聲請而不再參與分配，已受分配之款項亦 予提存，更積極籌款清償，除已返還債權人合作金庫銀行之 5 萬元，應自沒收之不法所得中扣減外，日後仍將陸續賠償 其他債權人因此所受之損害，本案迄今未能達成和解，乃因 告訴人堅持上訴人等須併就前欠債款、律師費用等均予清償 所致。然葉上滋、葉清正於本案均非居於主導地位，且葉和
年邁多病，葉清正年事亦高，葉上滋尚須撫育未成年子女， 經此審判教訓，當無再犯之虞，自非不得諭知緩刑。原判決 漏未考量上情，亦屬不適用法則及理由不備。
四、經查：
㈠刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺得利罪，旨在 針對不特定、多數性之詐欺行為類型，因其侵害社會程度及 影響層面均較普通詐欺行為嚴重，故予加重處罰。 本件原判決事實認定上訴人等為規避債務人葉和名下財產遭 人強制執行及減少清償成數，分別由葉上滋、葉清正持葉和 虛偽開立之本票，面額分別為430萬元、350萬元，向法院聲 請強制執行，使法院強制執行處承辦公務員，將虛偽債權登 載於職務上所製作之強制執行分配表。葉和並於將受強制執 行之際，以其土地與葉清正虛偽簽訂租賃契約，由葉清正以 葉上滋籌措之價金，出面優先承買，使法院強制執行處承辦 公務員將該虛偽不實事項，登載於職務上所製作之拍賣公告 文書上，且因此陷於錯誤，由葉清正以1,662,000 元購得該 土地，葉上滋、葉清正因而各分配取得297,082元、241,071 元，葉清正再將購得之該土地移轉登記予葉上滋、葉原宏等 情，上訴人等於原審均坦承不諱。依此事實，足徵上訴人等 上開所為，均係基於規避葉和財產遭人強制執行及減少債權 人受償成數之同一目的所為；而葉上滋、葉清正各持葉和虛 偽簽發之本票，向法院聲請強制執行，以參與分配，取回拍 賣葉和土地所得之部分價金，彼等就使法院公務員登載不實 並陷於錯誤而分配拍賣所得之犯行，均與葉和間有犯意聯絡 ，固不待言；又葉清正訂立虛偽租約、以承租人地位行使優 先承買權，係分別應葉和、葉上滋二人之要求所為，而該虛 偽簽訂之租賃契約，與葉上滋提供之資金，不僅為葉清正得 以承租人地位行使優先承買權，買回葉和土地不可或缺之二 大前提要件，且二者相輔相成，始足以遂上訴人等規避葉和 財產遭強制執行之共同目的，是上訴人等就使公務員登載不 實租約，並陷於錯誤，允由葉清正優先承買取回葉和土地， 並分配部分拍賣所得予葉上滋、葉清正之犯行，三人間均有 犯意聯絡及行為分擔，洵無疑義。原判決因認上訴人等就基 於同一目的所為之上開犯行，均應負共同正犯之責，而就詐 欺部分，論以三人以上共同詐欺得利之加重詐欺罪，核與上 揭規定之規範目的並無違背。上訴意旨執以指摘原判決違法 ，要非適法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決經審酌葉和於全案中扮演主導的角色，犯罪惡性較重 ，且迄未能獲取告訴人諒解，及其自偵查以迄第一審均否認 犯行之犯後態度、犯罪動機、目的，智識程度、生活情狀等 一切情狀，認第一審就其關於三人以上共同詐欺得利部分， 量處如原判決附表一編號2、①所示之刑（有期徒刑1年6 月 ），尚屬妥適，並無違法不當之情形，乃予維持，業於理由 內為必要之說明，顯已依刑法第57條，以葉和之責任為基礎 ，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定， 既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事，自難謂於法有違 。葉和上訴意旨臚列其犯後態度、生活狀況等上開業經原審 審酌之因素，執以指摘原判決此部分有判決不適用法規及理 由不備之違法，係徒憑己意，任意指摘，自難認係適法之笫 三審上訴理由。
㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院 裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑 指為違背法令。
原判決對上訴人給予緩刑之請求，業以葉和為本案主導者， 所為造成告訴人追索實現債權的困難，且至原審審理時始坦 承，此前均否認犯罪，倍增告訴人精神上痛苦，致和解不易 ，此乃可歸責於葉和，而葉上滋、葉清正原審業依刑法第59 條減輕其刑，即已斟酌彼等於本案的惡性較低，且彼等亦仍 未能獲取告訴人諒解，復以上訴人等均另有詐害債權之案件 ，經檢察官提起公訴，目前繫屬於第一審法院，自不宜宣告 緩刑等語，逐一指駁。上訴意旨置原判決之說明於不顧，猶 指摘原判決違法漏未考量上情，殊無足取。
㈣原判決就檢察官移送併辦之107 年度偵字第76、3399號部分 ，認與本件有事實上一罪關係而併予審理，已於判決理由中 敘明，上訴意旨指摘原判決漏未說明，有理由不備之違法云 云，核係未依卷證，恣意指摘，尤無足採。至上訴人等事後 另籌款5 萬元一節，則屬日後沒收確定判決執行之問題，於 本案判決尚不生影響。
五、綜上所述，上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難 謂為適法之第三審上訴理由。上訴人等有關加重詐欺得利部 分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
六、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348條第1 項定有明文。又同法第376條所 列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院， 亦為該法條所明定。
本件上訴人等不服原審判決，於民國108 年9 月9 日提起上 訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關 於其附表一編號1 部分之使公務員登載不實文書部分，係依 刑法第214 條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第 1 款案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上 訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日