最高法院刑事判決 109年度台上字第2933號
上 訴 人 梅力山
選任辯護人 郭緯中律師
上 訴 人 陳品文
選任辯護人 陳聰能律師
上 訴 人 任 翔
選任辯護人 葉蓉棻律師
陳令軒律師
徐明瑋律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國108 年8月28日第二審判決（107年度上訴字第2349號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第20117號，105年
度偵字第10120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、交付賄賂、行求賄賂、悖職收受賄賂、幫助行求賄賂、以及 公務員包庇賭博部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人梅力山、陳品文有其事實欄（下稱事 實）二㈠⒈、⒉、⒊以及二㈡所載各犯行，上訴人任翔有事 實三所載犯行，因而撤銷第一審關於梅力山、陳品文此部分 之科刑判決，改判論處梅力山共同犯貪污治罪條例第11條第 4 項、第1項之交付賄賂共3罪刑、共同犯貪污治罪條例第11 條第4 項、第1項之行求賄賂1罪刑及均為相關從刑之諭知； 就事實二㈠⒈、⒊依想像競合犯關係從一重論處陳品文犯貪 污治罪條例第7條之悖職收受賄賂各1罪刑（均一行為同時另 觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及公 務員包庇圖利供給賭博場所聚眾賭博罪。）、就事實二㈠⒉ 論處陳品文犯貪污治罪條例第7條之悖職收受賄賂1罪刑、就 事實二㈡論處陳品文幫助犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之行求賄賂1 罪刑並均為相關從刑之諭知、及就事實二㈠ 部分為相關沒收之諭知；另維持第一審依想像競合犯關係從 一重論處任翔犯公務員包庇賭博1 罪刑（一行為同時另觸犯
公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪），駁回 任翔在第二審之上訴。已載敘調查證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，並就陳品文於第一審所辯、辯護人為其 辯護及任翔所辯、辯護人為其辯護等，認均非可採，予以論 述指駁。
三、上訴意旨略稱：
㈠梅力山上訴意旨略稱：
⒈梅力山就事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示犯行，係基於單一行 求、期約進而交付賄賂之犯意，而交付賄賂予陳品文3 次， 犯罪時地密接，侵害法益同一，應論以接續犯。惟原判決逕 予分論併罰，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。 ⒉原判決就梅力山向陳品文交付賄賂之犯行處有期徒刑5 月， 向林崇達行求賄賂之犯行卻處有期徒刑4 月，顯未審酌兩罪 間法益侵害程度輕重不同，有量刑違反罪刑相當原則之違法 。
㈡陳品文上訴意旨略稱：
⒈陳品文於民國101年8月間已調任臺北市政府警察局中山分局 （下稱中山分局）長安東路派出所（下稱長安東路派出所） 第12警勤區，不再負責長安東路派出所原第5 警勤區及專案 勤務，衡諸社會通念，自不可能於102 年2月5日猶有事實二 ㈠⒊①所載之犯行，況卷內102 年3月1日臺灣臺北地方法院 核發搜索票之案由與本案臺北市龍江路賭場（下稱龍江路賭 場）無關，梅力山亦於第一審證稱：當時與陳品文係聊聊天 ，該2罐茶葉係伴手禮等語，實無證據可證上開2罐茶葉係作 為陳品文違背職務包庇賭場之不法對價及陳品文主觀上對此 有所知悉。且陳品文於偵查中已自白坦承收受梅力山交付之 賄款新臺幣（下同）2萬元，縱加計上開2罐茶葉後，不法所 得亦未超過貪污治罪條例第12條第1項規定之5萬元，陳品文 並已於偵查中繳交含上開2罐茶葉在內之可能最高犯罪所得6 萬5 千元，就此部分實無否認犯行之必要，並應認已於偵查 中自白坦承，而有貪污治罪條例第8條第2項規定減刑之適用 。惟原判決就事實二㈠⒊①部分未審酌上情，遽為不利於陳 品文之認定，且未依上開規定減刑，有不適用法則及採證違 背經驗、論理等證據法則之違法。
⒉陳品文就原判決事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示3 次犯行，係 基於單一違背職務包庇賭場而收受梅力山賄賂之犯意並收受 賄賂，犯罪時地密接，侵害法益同一，應論以接續犯。惟原 判決未於審判期日依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定踐行 告知義務，致陳品文未能對罪數事實認定及法律適用充分行 使訴訟上防禦權，逕以3 次犯行相距數月，各具獨立性，遽
為突襲性裁判而認應予分論併罰，有理由矛盾及適用法則不 當之違法。
㈢任翔上訴意旨略稱：
⒈依梅力山於偵、審證稱：任翔來找伊都是要問線索，伊是他 半個線民，伊不可能讓他知道伊經營賭場、他也不知道該處 是賭場等語，以及證人即共犯馬旭輝於偵查時證稱：伊有跟 梅力山提醒過伊等在此經營賭場不要讓任翔知道，伊沒有讓 任翔知道伊等經營賭場，伊不信任他等語。可證任翔與梅力 山互動聯繫均係為獲取偵查情資線報，確不知梅力山經營賭 場及遭警方查緝等情，並無包庇賭博之犯意。又梅力山於原 審證稱：任翔僅去過1 次龍江路租屋處，大概係伊搬到此處 3、4天，過來泡茶、喝小酒，當時都還沒裝潢，也沒有隔音 棉、窗簾，就是一般住家格局等語，核與任翔於偵訊時供承 ：伊僅去過梅力山於龍江路租屋處1 次，係去喝酒等語相符 ，可見任翔該次前往並非為查緝賭博，亦與嗣後陳品文前往 查訪時，屋內裝潢擺設已變更為賭場之情況不同，自不能僅 因陳品文收賄及知悉該處開設賭場之個人特殊經驗，而為不 利於任翔之推論。且觀諸原判決附表（下稱附表）一編號3- 1至3-3所示101年3月17日任翔與陳品文間通訊監察錄音譯文 ，均無陳品文所稱「梅力山在租屋處找人打麻將，任翔要求 陳品文照顧，不要取締」等情。況梅力山於101 年12月18日 至20日警方執行查緝賭博專案行動時，亦未因任翔向其透漏 消息而事先防範、規避取締，仍繼續開設賭場營業，尚不能 認任翔單純將警方查緝資訊告知梅力山之行為，構成積極包 庇賭博之犯行。惟原判決未審酌上情，亦未說明何以不採上 開有利任翔證述之理由，逕將卷內證據資料割裂觀察，單獨 評斷，在無積極證據佐證下，採信陳品文挾怨報復所為與事 實不符之證述，率認梅力山欲透過任翔認識管區員警陳品文 ，任翔知悉及包庇梅力山賭博犯行等情，有採證違背經驗、 論理等證據法則及判決理由不備之違法。
⒉任翔就過失洩漏國防以外秘密罪部分於原審已坦承認罪，與 第一審為無罪答辯之情狀不同，量刑基礎已有變更。惟原判 決量刑時就此卻未依刑法第57條規定加以審酌並予減刑，遽 認任翔仍否認犯罪且未宣告緩刑，有判決理由不備之違法， 並請求准予緩刑。
四、惟按：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉 以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據
，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。⒈原判決依憑 陳品文於原審自承有事實二㈠⒊①送茶葉這件事及於偵查中 供承其於101年11月5日調到中山分局警備隊之後，警員林崇 達負責其原第5 警勤區，於101年12月7日至11日其持續聯絡 林崇達，是因為要詢問他有無查獲龍江路賭場，且梅力山只 要遭警方查訪，就會打電話與其聯絡等語，梅力山及李義華 於偵查中之證述，如附表一編號5 所示之通訊監察錄音譯文 、警方行動蒐證作業報告表及現場拍攝照片等證據資料，綜 合判斷認定梅力山證述其係因陳品文長期居中了解警方查訪 龍江路賭場情況、復安排與陳品文後手即林崇達接觸，而於 102 年2月5日晚間10時13分許將裝有兩罐茶葉之白色袋子交 給陳品文之證言可資採信等旨，並說明：陳品文於離開原第 5 警勤區後，如何知悉梅力山於102年2月5日所交付之茶葉2 罐，主觀上有對公務員違背職務上行為交付賄賂之意思，其 本身收受茶葉時，亦無不知悉該物品為其不依法查緝、洩漏 警方查緝消息及包庇該賭場所支付對價之理，其知悉上情而 仍收受梅力山所交付之茶葉，主觀上有對於違背職務上行為 收受賄賂之犯意，堪以認定等旨。⒉原判決依憑任翔部分自 白，任翔之警察人員人事資料簡歷表，內政部警政署101 年 12月10日函，附表三所示之通訊監察錄音譯文，梅力山與共 犯李義華自101年3月間起至102年3月間止，提供龍江路賭場 供賭客聚眾賭博之事實，先認定任翔於101年12月13日下午5 時許，有在電話中告知梅力山內政部警政署指示全國各警察 機關於101 年12月18日至同年月20日執行「查緝賭博專案行 動」，使梅力山知悉。復以任翔於偵查中之供述，陳品文於 偵查中之證述，佐以：任翔於101 年3月8、12、13日均有以 其所持用之行動電話與陳品文所持用之行動電話多次聯絡， 以及如附表一編號3-1至3-3所示之簡訊及通訊監察錄音譯文 等證據資料，認定陳品文上開證稱：任翔跟伊說，他有1 個 朋友梅力山在伊的勤區內租1 個房子找人去打麻將，要伊照 顧，也就是不要去取締，後來101年3月17日任翔傳簡訊給伊 說梅力山被檢舉，伊過去查看，才知道龍江路賭場就是任翔 講的地方等語，可資採信；依憑龍江路賭場於101年3月17日 下午5 時33分許遭長安東路派出所警員林建寬、葉茂權前往 查訪，梅力山隨即通知任翔之事實，李義華之供述，臺北市 政府警察局中山分局受理各類案件紀錄表，附表四編號1至4 所示之通訊監察錄音譯文等證據資料，認定梅力山對於其龍 江路租屋處一直因遭人檢舉而有警方查訪情況，始終未曾隱 瞞任翔，甚至積極主動告知任翔；依憑林崇達之證述，附表 四編號5-1至5-6所示之通訊監察錄音譯文等證據資料，認定
梅力山只要遇到龍江路賭場遭警方查緝情形，即會請託同樣 擔任警察之任翔協助處理，此情不但合夥經營龍江路賭場之 李義華知道，連賭客藍文中亦知悉任翔之角色，佐以任翔亦 自承知悉梅力山有經營賭場前科紀錄，則任翔身為警察，竟 不詢問梅力山為何其租屋處有賭場設施、為何租屋處一再遭 人檢舉並遭警方查緝、為何一再央求其介紹管區警員，適可 徵其對於梅力山確實在經營龍江路賭場之事，心知肚明，並 指駁其辯稱不知道梅力山在經營龍江路賭場云云，係如何不 足採信等旨。並說明：任翔既然知悉梅力山在經營賭場，卻 於101年12月13日下午5時許於電話中告知梅力山警方將於10 1 年12月18日至20日執行「查緝賭博專案行動」之消息，縱 其確有希望梅力山可以提供其他查緝賭博資訊之意思，仍無 礙於任翔將其因警察身分而得知警方查緝賭博期間之消息洩 漏予梅力山之行為，且此與國家事務及公共利益有深切之利 害關係，屬應維護之秘密，任翔竟將上開資訊告知經營賭場 之業者梅力山，使其得以預先防範，任翔所為業已實際提供 庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極包庇賭博之行為等旨 。已說明其認定陳品文有事實二㈠⒊①及任翔有事實三犯行 之依據及得心證之理由，核其所為論斷，與經驗、論理法則 無違。又，同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述 時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之 理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影 響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。關於陳品文上 訴意旨⒈前段所指未審酌梅力山於第一審證述部分，原判決 縱未於判決理由內說明捨棄該部分，亦與判決本旨不生影響 ，自不能指為違法；再者，如各證據間具有互補性或關連性 ，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法 則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整 體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據 之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。關於任翔上訴意旨 ⒈所指其至龍江路賭場時，是否即知該處係梅力山所經營賭 場之處所部分，原判決依憑任翔偵查中之證述、陳品文之證 述、以及賭客陶克平、劉臻之證述，即認任翔該次至梅力山 所承租之龍江路賭場時，應即知梅力山係在該處經營賭場等 情，固嫌遽斷，惟依上所述，原判決依憑其他證據已足認任 翔係知悉梅力山確實在經營龍江路賭場等情，是縱除去此部 分，尚不影響於判決之結果，仍難指為違法。
㈡第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於接續犯的部分作
為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定 ，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合 犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性 、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審 法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或 論理法則，即無違法可指。原判決依認定之事實，敘明陳品 文就事實二㈠⒈、⒉、⒊所示3 次犯行，犯罪時間分別為10 1年5月3日、101年8月13日、102年2月5日，各相距數月，均 在時間差距上可以明顯區分而非密接，且各次犯行在刑法評 價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動 接續實行之接續犯；梅力山就事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示 交付賄賂罪，犯罪時間分別為101 年5月3日、101年8月13日 、102 年2月5日，各相距數月，均在時間差距上可以明顯區 分而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可 獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯。核其 所為論斷與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，於 法亦無違，此部分並無陳品文、梅力山所指判決理由矛盾及 適用法則不當之違法情形。
㈢刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知」。上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪名 」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件陳品文犯2 次收 受賄款及1 次收受茶葉之行為，固經檢察官於起訴書中訴請 論以接續犯（見起訴書第16頁）；惟第一審、原審審判期日 言詞辯論時，陳品文及其辯護人已就收受賄賂次數為爭執， 並主張各次犯行應成立接續犯。是本件起訴之犯罪事實、行 為數、罪名及罪數之爭點已為陳品文及其辯護人充分瞭解， 陳品文及其辯護人亦於歷審審判期日均到庭就事實及法律進 行相關之辯論，並為應論以一罪之答辯。原審雖未於言詞辯 論終結前，告知或曉諭陳品文其此部分係分論併罰之數罪， 而非實質上一罪關係，然依前開說明，此係犯罪罪數問題， 並非罪名變更，尚難遽認其違反刑事訴訟法第95條第1項第1 款規定之告知或再告知之義務。況陳品文及其辯護人於原審 審判長在審判期日辯論程序時，本可就上述有關罪數之明顯 且重要法律適用問題，不待審判長之告知或曉諭而自行提出 主張，尚難謂有何影響陳品文訴訟防禦權之行使。陳品文上 訴意旨謂原審於審判程序未告知上揭罪名之罪數，亦未於審 判期日給予辯論機會，有礙其訴訟上防禦權之充分行使，遽 為突襲性裁判云云，指摘原判決有違正當法律程序，自非適 法之第三審上訴理由。
㈣關於陳品文收受茶葉2 罐何以不符合貪污治罪條例第8條第2 項前段關於被告於偵查中自白並繳交全部所得財物應減輕其 刑之規定。原判決已說明陳品文雖曾於偵查中自動繳回含茶 葉2罐（市價1,200元）在內之被檢察官訊問、疑似為其所收 受之賄款共6萬5,000元，有臺灣臺北地方檢察署繳回犯罪所 得通知單、自行收納款項收據在卷可憑，惟其於偵查中並未 自白此部分之犯行，故無從依貪污治罪條例第8條第2項前段 規定減輕其刑等旨。核其此部分之論斷，於法尚無不合。 ㈤刑之量定，乃法律賦予法院得自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決關於量刑，已 以梅力山、任翔之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之 一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就所犯之罪而為量 刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原 則等情事，於法並無違誤。又行求為交付賄賂之前階段行為 ，二者構成要件要素並不相同、法益侵害亦有別，量處不同 的刑度，並無違反罪刑相當原則可言；又任翔於第一審及原 審均為否認犯行，量刑之基礎並未變更，原審因而予以維持 並無不當可言。
㈥緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原審未對任翔宣告緩 刑，尚難指為違法。
五、經核上訴人3 人上訴意旨，或就原判決已詳細論斷說明之事 項，或屬原審採證認事職權之適法行使，就原判決科刑裁量 權之適法行使，或單純為事實上枝節性之事項，任意指摘為 違法，均非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，上訴人 3 人關於上揭之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 至於陳品文、任翔各想像競合公務員洩漏關於中華民國國防 以外應秘密之消息罪部分，為刑事訴訟法第376 條第1項第1 款所列之案件，且經第一、二審均論罪，核屬不得上訴於第 三審法院之案件，而其等得上訴第三審法院之上開違背職務 收受賄賂罪、公務員包庇圖利聚眾賭博罪得上訴第三審部分 之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，關於其等公務員 洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，自無從為 實體上審判，均應一併駁回。
貳、圖利聚眾賭博部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人梅力山並 未聲明僅就上揭壹、二部分提起上訴，則就圖利聚眾賭博罪
部分，仍應視為其對此部分亦已提起上訴。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該法條所明定。關於上訴人梅力山另犯圖利聚眾賭博共 2 罪刑部分，均經原判決撤銷第一審關於此部分科刑之判決 ，改判仍論處圖利聚眾賭博共2 罪刑，核均屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款之案件。依首開說明，此部分既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，梅力山就此部分猶提起上 訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日