最高法院刑事判決 109年度台上字第2493號
上 訴 人 黃飛普(原名黃莆庭)
選任辯護人 焦文城律師
上 訴 人 林莛益
選任辯護人 郭國益律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國108 年8 月14日第二審判決（108 年度上訴字第431 號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第24979 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、強盜部分（即原判決事實欄【下稱事實欄】一㈠至㈢、㈣⒊ 部分）：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處①上訴人黃飛普（原名黃莆庭，以下除分別載稱姓名者外，與林莛益合稱為「上訴人等」）共同攜帶兇器強盜罪刑（即原判決附表【下稱附表】一編號1 部分；處有期徒刑7 年10月）；②上訴人林莛益共同攜帶兇器強盜，共4 罪刑（即附表一編號1 至3 、6 部分；分別處有期徒刑7 年10月、7 年10月、8 年、7 年9 月，連同後述共同恐嚇取財既、未遂部分定應執行有期徒刑10年6 月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人等之上訴意旨略以：
黃飛普部分（事實欄一㈠即附表一編號1部分）：㈠從行動電話通聯紀錄資料可知林莛益於民國104 年10月12日22 時58分、23時56分與黃飛普聯絡，當時黃飛普之基地臺位置在
高雄市○○區○○○路00000 號樓頂，同年10月13日凌晨1 時 47分左右，基地臺才變更為同區大豐一路290 號頂樓，該二處 基地臺依GOOGLE地圖，兩地相距5 至6 公里，而林莛益自同年 10月12日22時58分起至10月13日1 時15分止，基地臺均在○○ 區○○○路000 號頂樓，10月13日3 時7 分才變動基地臺位置 ，故黃飛普係於同年10月13日凌晨1 時47分左右方與林莛益等 人碰面，並無共同謀議強盜犯行，原審未採納，且未說明不採 之理由，有判決不載理由之違誤。
㈡原判決依王○彬（88年1 月生，名字詳卷，犯共同強盜等罪部 分，業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少訴字第15號判 決判處有期徒刑3 年、緩刑5 年付保護管束確定）警詢所述認 係黃飛普提議搶劫，然此並無補強證據，且王○彬所述犯罪過 程不一，本案前亦有搶奪侵占（臺灣橋頭地方檢察署105 年度 少連偵字第55號），並於該案有推諉卸責情形，其證詞之證明 力不足，原判決遽採其證述，違反刑事訴訟法第156 條第2 項 規定。
㈢依原判決所述，黃飛普並未參與購買水果刀及黃色塑膠袋，亦 不知陳○龍（87年1 月生，名字詳卷，犯共同強盜等罪部分， 業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少訴字第15號判決判 處有期徒刑3 年、緩刑5 年付保護管束確定）與林莛益有將該 水果刀及黃色塑膠袋交付王○彬，嗣後雖前往高雄市三民區本 和里滯洪池公園（下稱滯洪池公園）分得金錢，所涉應係有無 贓物罪之故意及認識，有別於強盜犯罪。又縱認黃飛普晚到後 有在場聽聞部分，而參與共同謀議，然就其如何有攜帶兇器強 盜犯行部分，並未論斷，亦無何補強證據可證其知王○彬係持 刀搶劫，有判決不備理由及適用法則不當之違誤。林莛益部分（事實欄一㈠至㈢、㈣⒊即附表一編號1 至3、6部 分）：
㈠共犯陳○龍於第一審已證稱係其叫王○彬強盜，明白指稱甲○ ○未參與本件強盜案。袋子係陳○龍購得後掛在機車上，叫甲 ○○隨手交給王○彬，且陳○龍亦證稱是因其手機快沒電，才 留林莛益手機號碼給王○彬，並未告知林莛益是手機被監聽。㈡原判決就104 年10月13日「源豐加油站」部分，空泛指稱甲○ ○指導王○彬如何強盜云云，不但為林莛益斷然否認，且無補 強證據，況共犯陳○龍又已強調伊才是主導全部強盜案之主謀 ，林莛益確無參與謀議云云。
㈢關於104 年10月14日王○彬強盜「全家超商」、104 年10月15 日凌晨強盜「源豐加油站」部分，原判決竟以有碰面或見面， 曲解並擴張為同謀，自屬無稽，有判決不備理由之違誤。㈣104 年10月16日部分，陳○龍證稱：林莛益係應伊要求而將車
牌交給伊，以供飆車之用，伊除轉交陳誌鴻（犯共同強盜等罪 部分，業經原判決駁回上訴，未據其與檢察官提起上訴而確定 ）外，尚自其家中取出三角扳手交給陳誌鴻更換，且係伊收繳 陳誌鴻手機，並非林莛益等語，依司法院釋字第582 號解釋， 該證詞有證明力，原判決摒棄不採，有判決不適用法則之違誤 。實際上進入加油站及商店強盜者，僅王○彬一人，陳誌鴻並 未一同進入，縱係林莛益將車牌及三角扳手交給陳誌鴻，並收 繳其手機屬實，至多僅構成幫助避免警方追緝而已，而非同謀 共同正犯，原判決認定係同謀共同正犯，顯有違誤。㈤林莛益之父林聖展於原審已證述林莛益在其經營之公司上班， 每月薪資最少新臺幣（下同）2 萬元，陳○龍又確曾積欠甲○ ○賭債10萬元，林莛益同意陳○龍慢慢償還，故陳○龍自王○ 彬處分得之贓款，才會償還林莛益每次1 、2 千元，並非甲○ ○分得之贓款，此業據陳○龍於原審交互詰問時結證屬實，參 諸司法院釋字第582 號解釋，其證詞自有證明力，原判決不採 ，有判決不適用法則之違誤。
㈥刑法第57條係強行規定，非訓示規定，原判決未依該條10款規 定逐一審酌說明，有判決不適用法則之違誤等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定 上訴人等與陳○龍、王○彬及陳○汶（87年4 月生，名字詳卷 ，犯共同強盜等罪部分，業經臺灣高雄少年及家事法院以105 年度少訴字第15號判決判處有期徒刑2 年6 月、緩刑5 年付保 護管束確定）共同謀議後，由王○彬持刀犯事實欄一㈠所載之 強盜取財；而林莛益復又與陳○龍、王○彬、陳○汶、陳誌鴻 共同謀議後，由王○彬持刀分別犯事實欄一㈡、㈢所載之強盜 取財；嗣林莛益又與陳○龍、王○彬、陳誌鴻共同謀議後，由 王○彬持刀犯事實欄一㈣⒊所載之強盜取財等犯行之得心證理 由。
⒉對於上訴人等否認犯罪：①黃飛普就事實欄一㈠部分辯稱：在 陳○龍住處的公園時，王○彬跟我借了1,000 元，之後大家到 萊爾富超商聊天，王○彬有事先走，我不知道王○彬要做什麼 ，後來林莛益說要去滯洪池公園，我就一起去，王○彬有還我 1,000 元，但我不知道是王○彬強盜得來的錢云云；②林莛益 就事實欄一㈠至㈢、㈣⒊部分辯稱：我的機車被偷走，所以10 4 年10月間我都給陳○龍載，他去哪我就跟著去哪，我事前、
事後都不知道王○彬要去強盜，同年10月14日我不知道王○彬 要去強盜超商，同年10月15日我不知道王○彬要去強盜加油站 ，陳○龍只說要去找王○彬拿錢，而陳○龍知我有多的車牌， 同年10月16日他叫我帶過去他家公園那邊，我以為是陳○龍的 朋友飆車要用，當天我有在陳○龍住處的公園聊天，但我不知 道王○彬、陳誌鴻要去強盜，王○彬、陳誌鴻離開公園後，我 就跟陳○龍去多那之咖啡店，後來陳○龍說要去滯洪池公園找 王○彬他們，我就一起去，但我不知道要做什麼云云，及其等 辯護人分別為黃飛普、林莛益辯護稱：①黃飛普部分：黃飛普 就讀夜校，女友則在撞球店上班，下班時間為凌晨，黃飛普係 在下課後到接女友下班的時段，與高中同學陳○龍等人聚在一 起，才被認為有參與強盜犯行，實則並無與陳○龍等人有何強 盜之犯意聯絡云云；②林莛益部分：王○彬於第一審審理時無 法具體證述林莛益參與犯罪之情節，林莛益對強盜犯行並無任 何助益，自不可能分得任何報酬，林莛益並非強盜共犯云云， 如何認與事實不符而無足採等情，逐一予以指駁。⒊並說明：①陳○龍於第一審審理時，證稱伊是強盜主謀，甲○ ○跟王○彬不熟，幾乎不認識，對於王○彬強盜全不知情，沒 有分贓，刀子及袋子係伊所買並交給王○彬，林莛益只是載伊 到五金行，並不知用途，是由伊在王○彬犯案前收走王○彬之 手機，不是林莛益；另黃飛普於事實欄一㈠謀議強盜時不在場 云云，何以不可採（見原判決第13至14、24至25、38、16至18 頁）；②黃飛普與林莛益、王○彬、陳○龍、陳○汶間，就事 實欄一㈠加重強盜犯行，為何有犯意聯絡及行為分擔，而為共 同正犯（見原判決第15至19頁）；③林莛益何以分別與王○彬 、陳○龍就事實欄一㈠至㈢、㈣⒊（事實欄一㈠部分，尚有陳 ○汶、黃飛普；事實欄一㈡、㈢部分，尚有陳○汶、陳誌鴻； 事實欄一㈣⒊部分，尚有陳誌鴻）間，就事實欄一㈠至㈢、㈣ ⒊加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而均為共同正犯（ 見原判決第11至15、23至25、30至32、36至39頁）等旨。㈡經核原判決就強盜部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法 則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、 判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤 。
㈢再：
⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則 ，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係 指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而 可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此 ，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能
指該判決有理由不備之違法。依卷附之通聯紀錄記載，林莛益 以其行動電話於104 年10月12日22時58分、23時56分撥打乙○ ○之行動電話時，林莛益、黃飛普之行動電話基地臺分別在高 雄市○○區○○○路000 號頂樓、高雄市○○區○○○路000 ○0 號樓頂，且林莛益於同年10月13日凌晨1 時15分因他人（ 非黃飛普）撥打受話時，仍在上開基地臺位置，而黃飛普之行 動電話於同年10月13日凌晨1 時47分，因他人（非林莛益）撥 打受話時，基地臺已在高雄市○○區○○○路000 巷0號5樓樓 頂，惟黃飛普之行動電話在上開10月12日23時56分至10月13日 凌晨1 時47分之通話間，並無其他通聯紀錄（見臺灣高雄少年 及家事法院104年度少調字第992號影卷一第43、71頁）。上開 10月12日22時58分、23時56分林莛益與黃飛普通話時基地臺分 隔兩地，縱可認黃飛普尚未與林莛益等人會合，然在此後至上 開10月13日凌晨1 時47分通話前，黃飛普既無通聯紀錄，無從 判斷此期間黃飛普是否已移與林莛益等人會合，尚難以該凌晨 1 時47分許之基地臺位置推論其於該時才與林莛益等人會合， 是此通聯基地臺位置不足憑為有利於黃飛普之判斷。原判決未 就此為論述，不能認為有理由不備之違法。
⒉按以自己犯罪之意思，事前同謀，推由一部分實行犯罪之行為 者，成立共同正犯，共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行 為，均負全部責任。原判決就事實欄一㈠部分既就黃飛普如何 與王○彬、林莛益、陳○龍、陳○汶事前謀議，並提議強盜其 曾工作過之「源豐加油站」，而有強盜之犯意聯絡，雖未由其 親自下手強盜，惟事後亦參與分贓，因認黃飛普與王○彬等人 間對事實欄一㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯，已說明甚詳；黃飛普縱未每一階段均參與，仍無礙於其為 事實欄一㈠之共同正犯之認定。
⒊原判決何以認為陳○龍關於林莛益不知分贓過程、強盜所得沒 有分配給林莛益等證述，並無可採，已如前述，何況，有工作 及領有薪資之人，並不必然即為他人之債權人。故縱證人即甲 ○○之父林聖展於原審審理時曾證述林莛益在其經營之公司上 班，領有薪資等語，亦無從憑以認為陳○龍於原審審理時所證 稱其有積欠林莛益賭債10萬元，經林莛益同意，慢慢償還，會 自王○彬分得之贓款中，每次償還林莛益1 、2 千元云云（見 原審卷第167 頁背面至168 頁）屬實，而認為原判決採證認事 有誤或有判決不適用法則之違誤。
⒋刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審以上訴人 等犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌
之事項（包括其生活狀況、智識程度、參與程度、犯罪動機、 目的、手段、所生損害、犯罪所得及犯後態度等一切情狀）， 所量處之刑應屬妥適等旨（見原判決第47至48頁）；並無理由 不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。㈣上開黃飛普就事實欄一㈠、林莛益就事實欄一㈠至㈢、㈣⒊等 強盜部分之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項 ，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權 行使及原判決關於強盜部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱 難認係上訴第三審之適法理由。
黃飛普就事實欄一㈠、林莛益就事實欄一㈠至㈢、㈣⒊等強盜 部分之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。
綜上，應認黃飛普就事實欄一㈠、林莛益就事實欄一㈠至㈢、 ㈣⒊等強盜部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。貳、恐嚇取財部分（即事實欄一㈣⒈、⒉部分）：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理 或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益 上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該 條項所明定。
查：原判決維持第一審論處林莛益犯共同恐嚇取財罪刑（處有 期徒刑10月【事實欄一㈣⒈即附表一編號4 部分】）、共同恐 嚇取財未遂罪刑（處有期徒刑8 月【事實欄一㈣⒉即附表一編 號5 部分】）部分之判決，駁回林莛益在第二審之上訴。核此 部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第6 款所列之案件；依 上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。綜上，林莛益對原判決關於事實欄一㈣⒈⒉恐嚇取財既遂、未遂部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日