最高法院刑事判決 109年度台上字第1563號
上 訴 人 陳鈞盛
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院臺中分院中華民國108 年5 月23日第二審判決（108 年度上訴
字第534 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵緝字第
114 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳鈞盛販賣第一級毒品部分（即原判決附表一編號 3）撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即原判決附表一編號3 所示販賣第一級毒品海洛 因部分）：
一、本件原判決認定上訴人陳鈞盛有其附表一編號3 所示，以新 臺幣（下同）3,000 元之代價，販賣重量不詳之第一級毒品 海洛因1 小包予陳建燁等情，因而維持第一審論上訴人以販 賣第一級毒品罪，依刑法第59條酌量減輕其刑後，處有期徒 刑15年2 月，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回檢察官 及上訴人在第二審對於此部分之上訴，固非無見。二、惟查：
㈠、販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典 而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般 人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以 擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指除購毒者之指 證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據 而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足 以使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 者，始足當之。本件原判決認定上訴人有如其附表一編號 3 所示，以3,000 元之代價，販賣重量不詳之海洛因1 小包予 陳建燁之犯行，無非係以證人陳建燁於偵查中具結證稱：伊 於民國105 年3 月15日23時48分許有打電話給上訴人約在內 埔（埔里）交流道那裡，後來在通話完50分鐘後，在埔里第 三交流道的全家便利商店門口見面。我用3,000 元向上訴人
買1 小包海洛因，一手交錢一手交貨；互通電話及賣海洛因 給伊的人都是上訴人等語。嗣陳建燁於第一審審理時所證述 之內容，與其在檢察官偵訊時所述及卷附通訊監察錄音譯文 之內容相符，且上訴人及陳建燁均坦認上開通訊監察錄音譯 文之對話確實係伊2 人以行動電話交談之內容無訛，而陳建 燁亦能具體證述交易當日駕車搭載上訴人前來之人為上訴人 稱其為「舅舅」者，開一輛黑色的LEXUS 汽車；後來知道上 訴人稱為「舅舅」之人綽號為「黑人」，係因為伊曾與綽號 「黑人」者在同一天（即105 年4 月14日）被警方（即埔里 分局）查獲等情，核與證人黃耀賢所證：伊太太有一輛 LEX US黑色的汽車，伊有借來開過，伊於105 年4 月14日曾經被 埔里分局查獲等語相符，而堪採信；並說明陳建燁之前曾有 多次施用第一級毒品之前案紀錄，認其確染有施用毒品惡習 ，而有向上訴人購買海洛因施用之動機及需求，且因販賣毒 品為重大犯罪行為，販毒者為避免遭監聽查緝，於電話聯繫 時，雙方基於默契，故意避免使用毒品言詞或其代號、暗語 交談，亦無庸敘及交易細節，僅談及相約見面時地，而逕於 碰面時進行交易。因毒品交易雙方為避免遭監聽查獲，甚少 在電話中明白提及毒品交易之相關事項，故不能以105 年 3 月15日23時48分08秒許上訴人與陳建燁間之通訊監察錄音譯 文中並未提及「毒品」、「海洛因」等名稱或其代號、暗語 ，遽認上訴人並未販賣海洛因予陳建燁。又以本件警方雖未 在上訴人身上查獲任何毒品或販賣毒品之分裝袋、杓、磅秤 等工具，係因本案為警方實施通訊監察而循線查獲，並非於 毒品交易之際人贓俱獲，自無從扣得毒品及分裝袋、電子磅 秤等交易工具；並參以卷附上訴人前案紀錄表所示，其自91 年間起即陸續有施用第一級毒品之前案紀錄，而認上訴人確 有管道取得海洛因以供販賣之用云云，為其論據（見原判決 第 3頁第29行至第9 頁第17行）。然卷查上訴人始終否認有 上揭販賣海洛因予陳建燁犯行，雖購買者陳建燁於檢察官偵 訊及第一審審理時先後證稱：其有於原判決附表一編號3 所 示之時地，向上訴人購買海洛因云云。然其為購買毒品者， 供出毒品來源依法可獲減輕或免除其刑，故其所為不利於上 訴人之指證是否確屬可信，仍須有相當之補強證據，以擔保 其憑信性，始得據為不利上訴人之認定。原判決雖採用卷附 上訴人與陳建燁之通訊監察錄音譯文，作為陳建燁所為不利 於上訴人指證為可信之補強佐證，然細繹原判決所依憑卷附 105 年3 月15日23時48分許通訊監察錄音譯文之記載，僅提 及上訴人與陳建燁相約見面之地點及多久可到達而已，似無 其他相關交談內容可資剖析判斷是否與毒品交易有關（見原
判決第 4頁第18行至第5 頁第14行），是上開通訊監察錄音 譯文，依其形式上之內容，尚無從據以補強印證陳建燁有於 原判決附表一編號3 所示時間向上訴人購買海洛因1 小包之 事實。況陳建燁於第一審及原審均證稱：「當時伊與上訴人 不熟」等語，似與一般毒品交易之上游為了避免遭檢警機關 設計查獲，不輕易與不熟之人直接聯絡交易毒品之常情不合 ，能否認為陳建燁於與上訴人上開電話通訊內容即係其與上 訴人約定見面購買3,000 元海洛因之事，尚非無疑。是上開 陳建燁與上訴人間之通訊監察錄音譯文內容，既尚乏可資判 斷上訴人與陳建燁兩人係就交易海洛因所為之對話內容，如 何足以為陳建燁所為不利於上訴人指證確屬真實之補強證據 ？似非全無疑竇，且案關重典，上述疑點自有再詳加研酌釐 清之必要。
㈡、原審就上述疑點並未綜合卷內全部證據資料或調查其他必要 之證據，以究明上訴人與陳建燁之關係或交情如何，暨其與 陳建燁約定見面之目的，是否能排除毒品交易以外其他目的 之可能等情，以究明實情，僅憑陳建燁之上開證言及前述是 否與購買毒品有關尚有疑竇之通訊監察錄音譯文，遽認上訴 人有本件被訴販賣海洛因1 小包予陳建燁之犯行，其採證認 事職權之行使，難謂妥適。上訴意旨執以指摘原判決此部分 不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之 原因。又毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ，於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日生效，案經發回 ，宜併注意及之。
貳、駁回部分（即原判決附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品 甲基安非他命部分）：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本 於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其附表一編號 1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予賴建宏之犯行，因 而撤銷第一審所為諭知上訴人此2 部分無罪之判決，改判論 上訴人以販賣第二級毒品共2 罪，分別量處有期徒刑7 年 6 月及有期徒刑7 年7 月，並均諭知相關之沒收及追徵，已詳 述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人否認有上開2 次販 賣第二級毒品之犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由
內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按；從形式上觀察，原判決關於此2 部分並無足以影響 其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、本件關於伊被訴販賣甲基安非他命予賴建宏2 次犯行，證人 即購毒者賴建宏就有無及於何時與伊見面、雙方見面後有無 交易毒品、是否完成交易、交易金額若干等攸關伊販賣毒品 犯罪是否成立之重要事項，說詞反覆不一，其證詞顯有重大 瑕疵；且賴建宏供出毒品來源可以換取減刑，故其所為不利 於伊指證之憑信性顯較薄弱，自不得遽採為伊犯罪之證據。 又賴建宏指認伊販毒之前，警員所提示之通訊監察錄音譯文 表上已有其指印，足見於製作筆錄前，警員與賴建宏已先行 就詢答內容溝通並達成共識，賴建宏所為不利於伊之指證有 可能係出於警員之誘導，故其指證之憑信性殊有可疑，原判 決未詳加究明釐清，遽採為不利於伊之認定，實有欠當。㈡、原判決附表二所示之通訊監察錄音譯文內容，並未提及任何 毒品交易之代號或暗語，殊難認與買賣或交易毒品有關，故 上開通訊監察錄音譯文自不能作為賴建宏對伊不利證詞之補 強證據，原判決遽採為伊本件販賣毒品犯罪之佐證，亦有未 合。
㈢、依本件卷附資料，伊於l05 年2 月29日以行動電話（即手機 ）與賴建宏通話時，發話基地台位置顯示伊係在埔里鎮八股 地區，而據賴建宏於第一審所證，從埔里鎮八股段至國姓鄉 福龜村之萊爾富便利商店約需20分鐘（按應係指搭乘車輛或 駕騎機車而言），顯與警詢筆錄記載在l05 年2 月29日下午 9 時50分即兩人通話完畢後約7 分鐘許，賴建宏即與伊在上 開萊爾富便利商店碰面，二相對照，在時間上顯不可能。原 審未予詳查釐清，遽採上揭2 人通訊監察錄音譯文作為伊有 罪之證據，殊有失當。
㈣、細譯伊與賴建宏於l05年2月28日及同年月29日之通訊監察錄 音譯文對話內容，顯示該次約定見面涉及第三人。且依雙方 於同年2 月29日下午6 時29分44秒之通話內容（即原判決附 表二編號4 所示），可知伊與賴建宏原本約定「9 點以前到 龜坑萊爾富」，惟依伊於同日下午9 時43分7 秒與賴建宏之 通話內容（即原判決附表二編號5 所示）表示伊當時人「在 隧道」，賴建宏則稱「人家又走了」等語，似指某第三人因 不堪久候已先行離開。參以賴建宏於第一審審理時亦證稱： 當日並未與上訴人見到面等語，可見伊與賴建宏當天雖有約 定見面，但雙方實際上並未見面，更遑論交易毒品。以上為 有利於伊之證據，原判決對於上述有利於伊之事證未詳加審
究及說明，遽行論罪科刑，亦有不當云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。本件原判決係依憑上訴人所為不利於己 之供述（自承原判決附表二所示之通訊監察錄音譯文對話內 容確為伊與證人賴建宏以電話通話內容之事實），證人賴建 宏及承辦本案之警員楊俊義、吳旻蔚分別於警詢、偵查中及 第一審審理時所為不利於上訴人之證述（賴建宏證稱：門號 0000000000行動電話係伊所使用，伊在原判決附表二編號 1 、2 所示通訊監察錄音譯文所列時間與上訴人通話完畢後即 在「萊爾富」便利商店見面，以2,000 元之價格向上訴人購 買〈甲基〉安非他命1 包，是上訴人交付毒品給伊的。又伊 在同附表編號3 至5 所示通訊監察錄音譯文所列時間與上訴 人通話完畢後即在「萊爾富」便利商店見面，以3,000 元之 價格向上訴人購買〈甲基〉安非他命1 包，也是上訴人交付 毒品給伊的等語。楊俊義、吳旻蔚均證稱：伊等偵訊賴建宏 時，提供相關通訊監察錄音譯文內容及犯人指認表請其說明 清楚通話內容、目的及對象，賴建宏陳稱其與上訴人通話目 的是為了要向上訴人購買毒品。當時伊等是以證人身分通知 賴建宏到場，所以並未對其執行搜索、拘提或逮捕，賴建宏 亦非現行犯或準現行犯，製作筆錄過程是以一問一答方式進 行，伊等係在詢問問題之後根據賴建宏回答再打字輸入，有 全程錄音錄影。本件有提供16位涉嫌者照片讓賴建宏指認， 並非如賴建宏所述，伊等於製作筆錄過程有中有向賴某稱簡 單處理可以幫他求情不要移送檢察官等語），佐以第一審勘 驗賴建宏之警詢筆錄及偵訊筆錄影音光碟所製作之勘驗筆錄 ，均未見有以不法方式取供之情形，並參酌原判決附表二各 編號所示上訴人與賴建宏間之通訊監察錄音譯文內容，其中 編號1 及編號2 所示譯文內容顯示，雙方係相約在龜坑「萊 爾富」便利商店見面，且當時賴建宏先向上訴人表示其人已 在附近，並有點趕時間之意，上訴人則於38分鐘後打電話給 賴建宏表示已到達約定地點。倘若上訴人當時並無毒品可賣 ，何以不於電話中即向賴建宏明確表示，反而先與賴建宏約 定地點後，再於38分鐘後前來當面告知賴建宏伊並無甲基安 非他命可賣？顯與常情不合，可見上訴人所辯當日伊並無毒 品可賣一節，尚難置信。再依同附表編號3 所示之通訊監察 錄音譯文內容可知，賴建宏於2 日後之同年月28日與上訴人 之通話內容即提及「那天我們在萊爾富那次，我不是拿2 千 元給你，2 千那種的，大的要多少」，上訴人亦直接表示「
18」，賴建宏隨即問「這樣喔，有嗎？」，上訴人回以「要 晚一點」云云，前後對照，堪認賴建宏除有在上開「萊爾富 」便利商店向上訴人購買2 千元毒品外，並於2 日後再向上 訴人表達有意向上訴人購買同種類而數量較多的毒品無訛。 另依同附表編號4 及編號5 所示之2 則通訊監察錄音譯文內 容，賴建宏一開始即問上訴人「昨天〈即同附表編號3 所示 〉跟你講的大的那個，有嗎？」，上訴人一開始雖向賴建宏 表示要其聯絡綽號「小葉」者，並稱「東西」寄在他那裡， 惟賴建宏表示其沒有綽號「小葉」者之電話，上訴人則表示 晚些會回去云云，賴建宏即與上訴人相約見面之時間、地點 （亦在上開萊爾富便利商店）。嗣於超過約定見面時間後， 賴建宏打電話催促上訴人，而上訴人乃回以「好啦好啦」等 語，足見上訴人與賴建宏並未有取消見面之情事，其2 人當 天仍然依約見面，核與賴建宏於警詢、偵查中所證毒品交易 之經過均相契合，因認上開通訊監察錄音譯文內容足以佐證 賴建宏於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指證為可信，而 據以認定上訴人確有本件被訴販賣甲基安非他命予賴建宏 2 次之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所 辯：伊與賴建宏沒有交易過毒品云云，何以不足採信，以及 證人賴建宏於第一審審理時，附和上訴人之辯解，翻異前詞 而改稱並未向上訴人購買甲基安非他命2 次云云，何以係迴 護上訴人之詞，而不足以採為有利於上訴人之認定，亦分別 剖析說明其取捨之理由綦詳（見原判決第9 頁第18行至第13 頁第20行及第10頁第19行至第12頁第26行），核其對於證據 之取捨論斷，與經驗及論理法則無違。上訴意旨㈠至㈣所云 ，無非置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己見，就其是 否販賣甲基安他命予賴建宏2 次之單純事實，再事爭論，要 非合法之第三審上訴理由。
㈡、至上訴意旨雖謂其於第一審審理時即以上開通訊監察錄音譯 文上有證人賴建宏之指印，而質疑警方係先以上開譯文提示 賴建宏達成共識後才開始詢問，而有誘導詢問之嫌云云。惟 賴建宏於警詢時已明確證稱其係在自由意識下所為陳述，所 述均實在等語（見警卷第32頁），並於時隔近4 個月後，於 檢察官以其為證人身分偵訊時，亦為相同之指證，並未翻異 其於警詢時所述情節。且原判決亦已敘明：綜合前揭證人證 詞及證據資料，賴建宏於105 年4 月26日之警詢筆錄，係全 程錄音錄影，且經第一審全程勘驗如上，並無何違法或不當 取供之情形，顯係出於賴建宏之自由意志而為，復與其於10 5 年8 月10日檢察官偵查中經具結之證述內容（見第2264號 偵查卷第53至54頁）大致相符，而據以認定賴建宏上開所證
之憑信性無疑等旨（見原判決第3 頁第2 至16行），核其論 斷與法亦無違誤。上訴意旨㈠謂上開警員所提示之通訊監察 錄音譯文表上已有證人賴建宏之指印，質疑該證人所為不利 於上訴人證述之憑信性，而據以指摘原判決採證不當，亦非 依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。四、至上訴人就販賣第二級毒品部分其餘上訴意旨，均非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用何種法則或適用 不當之情形，而仍就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他 不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明， 其對於此2 部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回 。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於109 年1 月15日 修正公布，同年7 月15日實施部分條文，其中第4 條第2 項 修正後規定提高「販賣第二級毒品」之罰金刑，較不利於上 訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖 未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關 規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 段 景 榕
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日