智慧財產法院行政判決
108年度行專訴字第67號
原 告 日商大日本除蟲菊股份有限公司
代 表 人 上山 直英（總經理）
訴訟代理人 陳志旭專利師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 李東秀
上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國10
8 年7 月31日經訴字第10806308080 號訴願決定，提起行政訴訟
。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第11 1 條第1 項定有明文。原告起訴時訴之聲明為：「一、原處 分及訴願決定均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院 卷第15頁），嗣於民國109 年7 月8 日追加訴之聲明為：「 一、原處分及訴願決定均撤銷。二、命被告就申請第106110 051 號『飛翔害蟲忌避製品及飛翔害蟲忌避方法』發明專利 為准予專利之處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷 第451 頁），經被告同意在卷（本院卷第452 頁），依上開 規定，原告訴之追加，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告前於民國106 年3 月27日以「飛翔害蟲忌避製品及飛翔 害蟲忌避方法」向被告申請發明專利，並聲明以西元2016年 3 月31日向日本申請之第0000-000000 號專利案主張優先權 ，經被告編為第106110051 號審查，不予專利（下稱系爭案 ）。原告不服，於107 年8 月7 日申請再審查，並於108 年
4 月12日提出系爭案說明書及申請專利範圍修正本。案經被 告依該修正本審查，核認有違專利法第22條第2 項規定，以 108 年5 月8 日（108 ）智專三（四）01019 字第10820432 850 號專利再審查核駁審定書為「不予專利」之處分。原告 不服，提起訴願，經經濟部108 年7 月31日經訴字第108063 08080 號訴願決定駁回後，向本院提起行政訴訟。二、原告主張：
㈠為證明系爭案請求項1 中「在該橡膠成形體處於非伸縮狀態 的情形下，以平面視設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠 成形體的全面積（包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08 ≦S1/S2 ≦0.53」中該0.08≦S1/S2 ≦0.53參數具有技術上 之意義，原告於訴訟階段檢附追加試驗，而該追加試驗係比 照系爭案說明書實施例1 調製試樣（飛翔害蟲忌避製品）， 並具體上將系爭案請求項1 所規定之面積比參數（S1 /S2） 分別設定為（1 ）S1/S2 ＝0.55（比上限值稍微大的值）， （2 ）S1/S2 ＝0.53（上限值），（3 ）S1/S2 ＝0.08（下 限值），（4 ）S1/S2 ＝0.06（比下限值稍微小的值），而 所得試驗結果分析為（1 ）S1/S2 ＝0.53組，飛翔害蟲忌避 香料揮散量（mg/cm2‧h ）為0.3 ，忌避率100 ％，而S1/S 2 ＝0.08組，飛翔害蟲忌避香料揮散量（mg/cm2‧h ）為0. 07，忌避率83％，與S1/S2 ＝0.53組相比，該S1/S2 ＝0.08 組亦達成十分優異之忌避效果；（2 ）S1/S2 ＝0.55組雖然 香料成分揮散較大（飛翔害蟲忌避香料揮散量（mg/cm2‧h ）為0.31），但因為空心部面積（S1）大而影響製品強度的 降低，故在表面易產生裂痕或破裂，而S1/S2 ＝0.06組因為 香料成分揮發量變少，忌避率僅達54％，未有令人滿意之結 果，綜上，系爭案請求項1 之「0.08≦S1/S2 ≦0.53」此一 面積比參數具有技術上之意義。
㈡引證1 、引證2 及坊間販售防蚊手環之組合不足以證明系爭 案請求項1 至15不具進步性：
⒈引證1 的技術特徵：
①引證1 未揭示上述系爭案請求項1 的特徵「包含至少一個空 心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數個而成之帶狀體」 及「在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平面視設 該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積（包含 S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53」，據 此，可提高揮散量及忌避率。
②而且，引證1 即使在段落【0061】揭示將含有矽氧橡膠的硬 度50度以下的橡膠成形體構成為腕帶（wristband ）或錶帶 狀，但作為具體的實施例僅以「繩狀體」（長條帶狀體）檢
討揮散量、忌避率，關於像系爭案之在橡膠成形體以「帶狀 體」（平板帶狀體）的情形下提高揮散量及忌避率的構成及 發明的功效則無任何揭示或暗示。
⒉引證2 的技術特徵：
①引證2 係揭示在以極細纖維形成的帶狀體（平板帶狀體）塗 布天然精油害蟲忌避劑的製品之文獻，假設引證2 之設於帶 狀體（平板帶狀體）的環扣（buckle）固定的孔偶然有時會 滿足「0.08≦S1/S2 ≦0.53」，環扣固定的孔給予揮散性的 影響也完全與使飛翔害蟲忌避香料組成物含浸於含有矽氧橡 膠的橡膠成形體者不同。引證2 的環扣固定的孔不是用以提 高揮散性而設置的孔，在引證2 無任何關於設於帶狀體（平 板帶狀體）的空心給予揮散性影響之揭示或暗示，也無像系 爭案之在橡膠成形體以「帶狀體」（平板帶狀體）的情形下 提高揮散量及忌避率的構成及發明的功效之揭示或暗示。 ②另外，所屬技術領域中具有通常知識者看到該坊間販售之防 蚊手環造型無法得知系爭案的請求項1 所示「包含至少一個 空心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數個而成之帶狀體 」，「在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平面視 設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積（包 含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53。」 等技術特徵，亦無法由該坊間販售之防蚊手環造型預期上述 追加試驗的試驗結果及使揮散量及忌避率提高之系爭案的優 良的功效。
③因此，在引證1 、引證2 及坊間販售之防蚊手環造型未揭示 或暗示系爭案的請求項1 的技術特徵，所屬領域中具有通常 知識者無法根據引證1 、引證2 及坊間販售之防蚊手環造型 想到系爭案。系爭案與引證1 及引證2 所記載的技術在構成 及作用功效上具有顯著的差異，故系爭案顯非所屬技術領域 中具有通常知識者在申請前依據引證1 、引證2 及坊間販售 之防蚊手環造型所能輕易完成之發明；且系爭案在以往揮散 性能比「繩狀體」（長條帶狀體）還低劣的「帶狀體」（平 板帶狀體）中提高揮散量及忌避率之功效上具有增進效果， 自具備進步性，應獲准專利。
㈢引證2 超纖維驅蚊手環之卡孔之技術目的，不等同於系爭案 請求項1 之帶狀體空心結構：
在系爭案的請求項1 中藉由存在於帶狀體的空心滿足「0.08 ≦S1/S2 ≦0.53」，如系爭案的說明書段落【0040】及段落 【0088】所記載的，會發生擴散氣流，有助於藥劑的揮散效 率的提高。另一方面，設於引證2 的超纖維驅蚊手環之卡扣 固定的卡孔之技術目的係用以使帶狀體成環狀而插入固定卡
扣（buckle）用的孔，不是像系爭案的請求項1 之帶狀體空 心結構那樣，係為了提高揮散效率而設。因此，引證2 的超 纖維驅蚊手環之卡孔其技術目的與系爭案請求項1 之帶狀體 空心結構不同。
㈣系爭案初審過程所引用之坊間所販賣之薰香防蚊手環先前技 術中，有部分產品揭示該手環中間有空心結構，有關所屬技 術領域中具有通常知識者，就引證2 及上開先前技術不具有 合理之組合動機來完成系爭案與引證1 之技術差異： ⒈若比較系爭案與引證1 ，引證1 的橡膠成形體為繩狀體，未 設置空心。也就是說，在引證1 未揭示系爭案「包含至少一 個空心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數個而成之帶狀 體」及「在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平面 視設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積（ 包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53」 等技術特徵。
⒉雖然在初審過程所引用之坊間所販賣之薰香防蚊手環先前技 術及引證2 揭示設有孔的帶狀體，但是在坊間所販賣之薰香 防蚊手環先前技術及引證2 無任何該孔給予藥劑的揮散性的 影響之揭示及暗示。因此，即使接觸引證1 的所屬技術領域 中具有通常知識者更進一步接觸引證2 及坊間所販賣之薰香 防蚊手環先前技術，也不能產生將引證2 及坊間所販賣之薰 香防蚊手環先前技術組合到引證1 之合理的動機，無法特意 將無任何必然性的卡扣固定等的卡孔設於成形成環狀的繩狀 體之引證1 的橡膠成形體。
⒊準此，所屬技術領域中具有通常知識者並無將引證2 及坊間 所販賣之薰香防蚊手環先前技術組合引證1 ，以完成系爭案 發明之合理動機。
㈤被告之初審與再審的審查意見有如下之違誤： ⒈系爭案請求項1 的技術特徵與引證1 的不同點為「橡膠成形 體包含至少一個空心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數 個而成之帶狀體」、「在橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形 下，以平面視設該空心所佔的總面積為S1，設橡膠成形體的 全面積（包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53」。上述技術特徵在初審的核駁審定書被認定為不具 備進步性，在再審查的核駁審定書除了被認定為不具備進步 性外，還加入了「無特殊之處」、「0.08≦S1/S2 ≦0.53參 數界定無技術上的意義」、「影響忌避率之因素與0.08≦S1 /S2 ≦0.53參數無密切相關」、「未有因0.08≦S1/S2 ≦0. 53參數所產生的造型差異而有無法預期的功效」。然而，在 對應系爭案的PCT 國際申請案的國際初審報告與書面意見、
澳洲、日本、韓國的審查意見中均認定系爭案請求項1 的上 述技術特徵具備進步性，並沒有出現如上述初審與再審所述 的核駁理由。再者，對應系爭案請求項1 的技術特徵的圖式 ，橡膠成形體包含至少一個空心與包圍該空心的外圍部的部 件連接複數個而成之帶狀體，空心所佔的總面積S1對包含S1 的橡膠成形體的全面積S2滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53。如系爭 案說明書段落【0040】所示，系爭案請求項1 的上述技術特 徵中的空心會發生擴散氣流，有助於橡膠成形體的揮散性的 提高。此點由後面的追加試驗也能證明。
⒉有關初審核駁審定書之違誤：
①初審核駁審定書認引證1 具體揭示該橡膠成形體可為腕環、 腕帶或錶帶狀，且有關忌避率部分，系爭案與引證1 均可達 到100%忌避率，二者相同云云，然查：
⑴引證1 的具體的實施例僅以「繩狀體」（長條帶狀體）檢 討揮散量、忌避率，無任何揭示或暗示像系爭案發明之在 橡膠成形體以「帶狀體」（平板帶狀體）的情形下提高揮 散量的構成。而且，如系爭案說明書表3 的比較例2 所示 ，橡膠成形體為不具有空心之單純的像腕環、腕帶或錶帶 狀的帶狀體（S1/S2=0 ）的情形，揮散量、忌避率均大幅 降低。
⑵引證1 的橡膠成形體為繩狀已如前述，且由引證1 說明書 段落【0039】第2 行，可知其線徑為1-3mm ，而系爭案的 橡膠成形體為帶狀（如系爭案的說明書段落【0041】第2 行所示，寬度為0.5-2.0cm ）。比較兩者的圖式就能得知 引證1 的繩狀橡膠成形體（線徑1-3mm 的長條帶狀體）與 系爭案的帶狀橡膠成形體（寬度0.5-2.0cm 的平板帶狀體 ）的形狀、構造不同。
⑶如系爭案說明書段落【0040】所揭示的，像引證1 的繩狀 的橡膠成形體的每一單位重量的揮散性能比系爭案的帶狀 的橡膠成形體的每一單位重量的揮散性能優良，因此引證 1 的繩狀的橡膠成形體的能得到100%忌避率。但是，系爭 案的帶狀的橡膠成形體一個就能得到相當於引證1 的繩狀 橡膠成形體的數個份的揮散性能，因此具有與引證1 的繩 狀橡膠成形體同等的高的忌避率。初審的審查委員以系爭 案能達到100%忌避率此點與引證1 相同，完全是沒有理解 引證1 與系爭案的技術特徵的不同（以往像系爭案的帶狀 的橡膠成形體的揮散性能比引證1 的繩狀橡膠成形體的揮 散性能低，因此無法達成100%忌避率，但經過系爭案的發 明者的努力而使像系爭案的帶狀的橡膠成形體能達成100% 忌避率）。
②初審核駁審定書另舉出系爭案申請日前也已有公開近似於系 爭案圖1-3 帶狀橡膠成形體之飛翔害蟲忌避製品云云。然後 以往每一單位重量的揮散性能被認為像引證1 的繩狀橡膠成 形體比像系爭案的平板帶狀橡膠成形體優良，系爭案的發明 以一個橡膠成形體可得到相當於引證1 的繩狀橡膠成形體數 個份的揮散性能。因此，從「該橡膠成形體可為腕環、腕帶 或錶帶狀」及坊間販售的防蚊手環無法想到並完成系爭案的 請求項1 的技術特徵「橡膠成形體包含至少一個空心與包圍 該空心的外圍部的部件連接複數個而成之帶狀體」、「空心 所佔的總面積S1對包含S1的橡膠成形體的全面積S2滿足0.08 ≦S1 /S2≦0.53」。
③再者，引證2 係揭示在帶狀體（平板帶狀體）塗布天然精油 害蟲忌避劑的製品，引證2 的空心係用以固定環扣的孔，不 是像系爭案用以提高揮散性而設置的孔。接著，就揭示系爭 案的請求項1 的功效之表3 進行說明。系爭案的請求項1 的 功效係揭示於表3 中的實施例3-11。為了說明系爭案的請求 項1 的功效而另外準備3 組對照實驗，比較例1-比較例3 係 表示對照實驗的實驗結果。如系爭案的說明書段落【0035】 第3 至5 行所示，為了活用矽氧橡膠的特性，將系爭案的矽 氧橡膠的硬度調節到45度以下。而比較例1 如系爭案說明書 段落【0088】所揭示的，係使用硬度超過45度的矽氧橡膠成 形體，相對於系爭案請求項1 係含有矽氧橡膠的硬度45度以 下的橡膠成形體。比較例1 的對照實驗係比較硬度大於或小 於45度，與「0.08≦S1 /S2≦0.53」此一特徵無任何關係。 比較例2 的對照實驗係橡膠成形體為不具有空心之單純的「 帶狀體」（平板帶狀體）（S1/S2=0 ）的情形，揮散量、忌 避率均大幅降低。比較例3 的對照實驗如系爭案的說明書段 落【0088】所揭示的，係使用很難說是飛翔害蟲忌避香料的 薄荷油，比較例3 使用的飛翔害蟲忌避香料組成物不包含本 發明的構成要件之飛翔害蟲忌避香料。雖然比較例3 中的揮 散量因面積比S1/S2 滿足「0.08≦S1/S 2≦0.53」而變高， 但因不包含系爭案的構成要件之飛翔害蟲忌避香料，因此忌 避率只有33％而已。因此，初審的審查委員完全沒有理解系 爭案的發明的技術特徵以及與引證1 的差異就以無法令人信 服的理由核駁系爭案。
⒊有關再審查核駁審定書之違誤：
①再審查核駁理由追加了初審核駁理由所沒有的「難認0.08≦ S1/S2 ≦0.53此一參數界定有技術上之意義」云云。然查： ⑴在對應系爭案的PCT 國際申請案的國際初審報告與書面意 見、澳洲、日本、韓國的審查意見中完全沒有「難以認定
0.08≦S1/S2 ≦0.53此一參數界定具有技術上之意義」這 種審查意見。
⑵為了證明系爭案的請求項1 的0.08≦S1/S2 ≦0.53此一參 數界定具有技術上的意義，系爭案的申請人實施了追加試 驗。追加試驗係比照系爭案的說明書的實施例1 調製了飛 翔害蟲忌避製品，並設定不同的面積比的參數S1/S2 。 ⑶試驗結果顯示在面積比的參數S1/S2 越大，揮散量、忌避 率也越大。理由如系爭案的說明書段落【0040】所揭示的 ，存在於每一部件的空心發生擴散氣流，有助於揮散性的 提高。此處要強調的是，依照系爭案的發明者的實驗與研 究，並不是所有的參數S1/S2 的值都具備良好的揮散量、 忌避率，而是只在0.08≦S1/S2 ≦0.53此一範圍才能顯示 最佳的揮散量、忌避率。
⑷如系爭案說明書段落【0041】、【0042】及追加試驗的結 果所示，帶狀體的空心大小除了影響橡膠成形體的飛翔害 蟲忌避香料成分的揮散性能外，也影響橡膠成形體的伸縮 性或強度。若S1/S2 比0.08小，則每一單位重量的揮散性 能小於繩狀橡膠成形體，若S1/S2 比0.53大，則因空心部 的面積S1大而影響到製品強度的降低，故在表面容易產生 裂痕或破裂，作為製品有問題。
②再審查核駁審定書另舉出「影響忌避率之因素並非與上開參 數特徵密切相關」、「並未有因造型差異而有無法預期之效 果」。核駁理由認為引證1 的忌避香料的平均揮散量0.05~1 .0mg/cm2h 與系爭案的忌避香料的平均揮散量相同。但是如 系爭案的說明書段落【0040】所示，以往每一單位重量的揮 散性能被認為像引證1 的繩狀橡膠成形體比像系爭案的平板 帶狀橡膠成形體優良，系爭案的發明以一個橡膠成形體可得 到相當於引證1 的繩狀橡膠成形體數個份的揮散性能。雖然 系爭案與引證1 之平均揮散量相同，但系爭案的發明以一個 橡膠成形體可得到相當於引證1 的繩狀橡膠成形體數個份的 揮散性能。因此核駁理由僅認定兩者的平均揮散量，卻沒有 採納上述系爭案的請求項1 的技術特徵「空心所佔的總面積 S1對包含S1的橡膠成形體的全面積S2滿足0. 08 ≦S1/S2 ≦ 0.53」所達成的功效，顯然這種核駁理由無法令人信服。 ③綜上，由引證1 、引證2 及坊間販售防蚊手環無法想到並完 成系爭案請求項1 的技術特徵「橡膠成形體包含至少一個空 心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數個而成之帶狀體」 、「空心所佔的總面積S1對包含S1的橡膠成形體的全面積S2 滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53」（在這個範圍以外無法發揮優良 的功效）。
㈥並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉命被告就系爭案為 准予專利之處分。
三、被告抗辯：
㈠原告主張引證1 、引證2 及坊間販售之防蚊手環造型未揭示 或暗示系爭案請求項1 的技術特徵，系爭案相較繩狀體或帶 狀體在提高揮散量及忌避率之功效上具有增進效果，具有進 步性云云，惟查:
⒈系爭案請求項1 所請飛翔害蟲忌避製品，與初審引證1 之差 異在於未具體揭示「該橡膠成形體包含至少一個空心與包圍 該空心的外圍部的部件連接而成之帶狀體」，以及「將在該 橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平面視設該空心所 佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積（包含S1）為S2 時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53」，然查初審引 證1 說明書段落【0039】記載「橡膠成形體的形狀為了容易 插入或裝設於手腕或腳腕等的人體的一部分或前述的物體， 使用連結周圍的一條帶狀體（線徑：1 ～3mm 、長度：約10 ～20cm左右），且形成圖形或角色造型者。…圖形或角色造 型可舉出動物系列、昆蟲系列、交通工具系列、字母系列等 各式各樣，惟當然不是被限定於該等系列」、段落【0040】 記載「系爭案的飛翔害蟲忌避製品雖然是以由一條帶狀體形 成的圖形或角色造型為主要部分，但如圖4 所示，自該帶狀 體的一處或數處使橡膠成形體分枝形成分枝部4 ，以構成附 屬的附件（accessory ）也可以。據此具有如下的優點：可 賦予裝飾性」，是以可知請求項1 所載「該橡膠成形體包含 至少一個空心與包圍該空心的外圍部的部件連接而成之帶狀 體」僅係帶狀體造型之簡單改變，又包含空心之設計實已見 於初審引證2 或初審審定理由所援引坊間販售防蚊手環之造 型。至於所限定「將在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形 下，以平面視設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體 的全面積（包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S 2 ≦0.53」之參數特徵，實僅在於表示該包含至少一個空心 與包圍該空心的外圍部的部件連接而成之帶狀體於造型之空 心程度，而該參數特徵顯示之空心程度實可見於初審引證2 或初審審定理由所援引坊間販售防蚊手環之造型，難認所為 參數界定有產生具體技術作用或功效上之意義。再者，由系 爭案說明書第31頁表3 觀之，並無法顯示上開參數特徵之限 定具有無法預期之功效，例如實施例與比較例之面積比均滿 足0.08≦S1/S2 ≦0.53，而揮發量仍會有所差異，可知影響 揮發量及忌避率之因素並非與上開參數特徵密切相關。另就 效果而言，初審引證1 之香料成分之平均揮發量為0.05~1.
0mg/cm2 ‧h ，而系爭案說明書第31頁表3 所顯示之揮發量 ，同樣落入0.05～1.0 mg/cm2‧h 之範圍，並未有因造型差 異而有無法預期之效果。故系爭案所請製品，實為所屬技術 領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者 ，不具進步性。
⒉原告雖又提出追加試驗，欲說明面積比「0.08≦S1/S2 ≦0. 53」參數具有技術意義，並主張追加試驗1 （面積比S1/S2= 0.55）雖忌避率高，但因空心面積大而影響製品強度云云。 惟查：
①原告所為試驗顯示面積比高於0.53，因揮發量多，忌避率高 ；面積比低於0.08，因揮發量少，忌避率相對亦低，此乃可 預期之結果，不足以說明「0.08≦S1/S2 ≦0.53」參數為對 於揮發量及忌避率具有臨界性之技術特徵，更不足以說明該 參數界定對於揮發量及忌避率具有無法預期之功效。 ②系爭案說明書完全未提及或說明面積比「0.08≦S1/S2 ≦0. 53」與製品強度有關。再查系爭案說明書【0042】段記載「 若S1/S2 的值超過0.6 （亦即空心對橡膠成形體的面積比率 超過60 %) ，則有作為橡膠成形體的強度產生問題之虞」， 顯見原告上開臨訟說法與說明書記載內容不符，並不可採且 仍無足說明「0.08≦S1/S2 ≦0.53」之技術意義或有無法預 期之功效。
③再者，環賦予空心造型，實可見於初審引證2 或初審審定理 由所援引坊間販售防蚊手環之造型；再者，請求項1 並未限 制空心之位置，更何況請求項1 所述帶狀體滿足「0.08≦S1 /S2 ≦0.53」條件並未排除環扣固定的孔所致之空心程度， 所稱引證2 環扣固定的孔不是用以提高揮散量，故原告上開 理由並無可採。
㈡有關請求項2 至15與引證1 之比對及不具進步性之理由，於 原處分理由（三）至（十二）已有詳述，該等認定並無違誤 。
㈢原告又主張引證2 超纖維驅蚊手環之卡孔之技術目的，不等 同於系爭案請求項1 之帶狀體空心結構云云，惟查： ⒈經查引證2 揭示「超纖維驅蚊手環」，其說明書【摘要】段 揭示「……超纖維條形帶體的一端為圓弧型且設置有卡扣且 表面塗覆有天然驅蚊植物精油，方便為蚊蟲實施有效驅除」 ，可知引證2 之卡扣部分表面同樣塗覆有天然驅蚊植物精油 ，其技術目的及所欲達成之功效與系爭案圖4 所揭示之手環 並無不同。
⒉引證2 之驅蚊手環同樣於帶狀體上具有空心結構，由引證2 之圖1 即足以顯現。是以引證2 可同時證明系爭案請求項1
所限定「將在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平 面視設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積 （包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53 」之參數特徵不具特殊性。
㈣原告復主張所屬技術領域中具有通常知識者，就引證2 及坊 間販售防蚊手環先前技術並無合理之組合動機，無從完成系 爭案與引證1 之技術差異云云，惟查：
⒈按審查技術性時，如涉及複數引證之組合，應考量所屬技術 領域中具有通常知識者是否有動機能結合複數引證之技術內 容。惟查被告再審審定理由係指出「本案請求項1 僅係帶狀 體造型之簡單改變，而其包含空心之設計實已見於引證2 『 或』坊間販售防蚊手環之造型，並無特殊之處」。又系爭案 請求項1 所限定「將在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形 下，以平面視設該空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體 的全面積（包含S1）為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S 2 ≦0.53之參數特徵，僅在於表示該包含至少一個空心與包 圍該空心外圍部的部件連接而成之帶狀體於造型之空心程度 ，而該參數特徵顯示之空心程度實可見於引證2 『或』坊間 販售防蚊手環之造型，難認該參數之界定有技術上之意義。 」是以引證2 或初審過程所引用之坊間販售防蚊手環先前技 術之欲證事實相同，均係用以補足引證1 與系爭案之差異點 ，是以原處分據以核駁系爭案請求項1 之證據組合係依引證 1 與引證2 之結合或是依引證1 與先前技術之結合，並非依 據引證2 與上開先前技術間之結合論究系爭案不具進步性， 故無須論究兩者間是否有組合動機，先予陳明。 ⒉又引證1 已揭示「飛翔害蟲忌避製品、及飛翔害蟲忌避方法 」，其說明書【摘要】段已說明「……。一種飛翔害蟲忌避 製品，使含有飛翔害蟲忌避香料成分的飛翔害蟲忌避香料組 成物保持於含有矽氧橡膠的硬度50度以下的橡膠成形體而成 ，橡膠成形體為包含插入或裝設有人體的一部分或物體的可 伸縮的環部之環狀橡膠成形體，在將人體的一部分或物體插 入或裝設於環部的狀態下，由環狀橡膠成形體的表面飛翔害 蟲忌避香料成分持續揮發5 ～15小時」；引證2 揭示「超纖 維驅蚊手環」，其說明書【摘要】段揭示「……超纖維條形 帶體的一端為圓弧型且設置有卡扣且表面塗覆有天然驅蚊植 物精油，方便為蚊蟲實施有效驅除，……」可知引證1 、2 均係將揮發性成分塗覆於帶狀物後穿戴於人體，以達成驅蚊 除蟲避免叮咬之效果，其在所欲解決之問題、解決問題之技 術手段、作用或目的上均具有共通性。是以，所屬技術領域 中具有通常知識者應有動機參考該等證據之技術內容並予以
組合，而輕易完成系爭案之發明。
⒊再者，坊間販售防蚊手環已顯示各種具空心造型（提供裝飾 性）與上開先前技術均係將揮發性成分塗覆於具裝飾性之帶 狀物後穿戴於人體，以達成驅蚊除蟲避免叮咬之效果，其在 所欲解決之問題、解決問題之技術手段、作用或目的上均具 有共通性，是以，所屬技術領域中具有通常知識者自有合理 動機加以組合，而能輕易完成系爭案之發明。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭點經當庭協同兩造確認如下（本院卷第405 頁）： 引證1 、引證2 及坊間販售防蚊手環之組合是否足以證明系 爭案請求項1 至15不具進步性？
五、本院得心證理由：
㈠查系爭案係於106 年3 月27日申請，被告於108 年5 月8 日 （108）智專三（四）01019 字第10820432850 號專利再審 查核駁審定書為不予專利之處分。是以，系爭案應否准許， 應以審定時有效之106 年1 月18日修正公布、106 年5 月1 日施行之專利法（下稱106 年專利法）規定為斷。又按發明 ，指利用自然法則之技術思想之創作；發明為其所屬技術領 域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時， 不得取得發明專利，106 年專利法第21條、第22條第2 項分 別定有明文。
㈡系爭案技術分析：
⒈系爭案之先前技術及所欲解決的問題：
以往對蚊子、黑蚊、搖蚊、蠅類等的飛翔害蟲，將包含DEET (避蚊胺) ( N , N-diethyl-m-toluamide)的忌避劑(repel lent) 塗佈於皮膚表面的方法被廣泛使用。但是，若DEET與 通常的香料成分( perfume component)比較的話因揮散性稍 微低一些，故無法期待空間的忌避效果( repellent effect ) 。另一方面，雖然可使常溫揮散性的殺蟲成分，例如擬除 蟲菊酯( pyrethroid) 系的益避寧( empenthrin) 等揮散於 空間而實現對飛翔害蟲的忌避效果，但存在不少常溫揮散性 的殺蟲成分的使用被敬而遠之的場合（參系爭案說明書段落 【0002】）。矽氧橡膠( silicone rubber)已知吸附性及透 氣性優良且物性穩定，香料的發散性優良。利用這種性質， 使香料含有於矽氧橡膠的芳香劑已在市面上販賣。當使香料 含有於矽氧橡膠時，通常混合矽氧化合物( silicone compo und)或液狀聚矽氧( silicone) 與香料，使用硫等的硫化劑 ( vulcanizing agent)、添加劑( additive) 等進行硫化( vulcanization) (架橋) 。但是，在混練時香料與橡膠聚合 物或添加劑的分離容易發生，進而發生成形時的熱或硫造成
的香料的分解、變性等的化學變化的結果，很難得到具有芳 香性且物性穩定的成形體（參系爭案說明書段落【0008】） 。因此解決相關問題的手段，在日本國特開平0-000000號公 報( 專利文獻4)或日本國特開0000-00000號公報( 專利文獻 5)中，不是在矽氧橡膠成形前混練香料，而是在矽氧橡膠成 形後添加香料的方法被採用。但是，該等文獻就香料組成物 的性狀與矽氧橡膠的適合性則完全未提及，不一定能適用功 能上不同的飛翔害蟲忌避香料組成物（參系爭案說明書段落 【0009】）。系爭案是鑑於上述問題點所進行的創作，其目 的為提供一種善用矽氧橡膠的特性，同時對飛翔害蟲的忌避 效果優良的飛翔害蟲忌避製品及飛翔害蟲忌避方法（參系爭 案說明書段落【0012】）。
⒉系爭案之技術內容：
提供一種善用矽氧橡膠的特性，同時對飛翔害蟲的忌避效果 優良的飛翔害蟲忌避製品及飛翔害蟲忌避方法。一種飛翔害 蟲忌避製品100 ，在含有矽氧橡膠的硬度45度以下的橡膠成 形體中，含有飛翔害蟲忌避香料成分的飛翔害蟲忌避香料組 成物在進入構成橡膠成形體的橡膠的分子結構的間隙的狀態 下被保持，橡膠成形體包含：包含至少一個空心與包圍空心 的外圍部的部件連接而成之帶狀體10；使帶狀體10的端部彼 此結合或接近而形成插入或裝設有人體的一部分或物體的可 伸縮的環部之結合部20，飛翔害蟲忌避香料成分自橡膠成形 體的表面揮散而構成（系爭案主要圖式如本判決附圖一所示 ）。
㈢系爭案申請專利範圍分析：
系爭案於再審階段108 年4 月12日修正申請專利範圍，修正 後申請專利範圍共計15項，其中系爭案請求項1 、15為獨立 項，其餘均為直接或間接依附於請求項1 之附屬項，該請求 項範圍如下：「1.一種飛翔害蟲忌避製品，在含有矽氧橡膠 的硬度45度以下的橡膠成形體中，含有飛翔害蟲忌避香料成 分的飛翔害蟲忌避香料組成物在進入構成該橡膠成形體的橡 膠的分子結構的間隙的狀態下被保持，該橡膠成形體包含： 包含至少一個空心與包圍該空心的外圍部的部件連接複數個 而成之帶狀體；使該帶狀體的端部彼此結合或接近而形成插 入或裝設有人體的一部分或物體的可伸縮的環部之結合部， 該飛翔害蟲忌避香料成分自該橡膠成形體的表面揮散而構成 ，在該橡膠成形體處於非伸縮狀態的情形下，以平面視設該 空心所佔的總面積為S1，設該橡膠成形體的全面積( 包含S1 ) 為S2時，該橡膠成形體滿足0.08≦S1/S2 ≦0.53。2.如申 請專利範圍第1 項之飛翔害蟲忌避製品，其中該結合部包含
：配設於該帶狀體的一端側之複數個接受部；配設於該帶狀 體的他端側之調節該環部的大小之突起部。3.如申請專利範 圍第1 項或第2 項之飛翔害蟲忌避製品，其中在將該人體的 一部分或該物體插入或裝設於該環部的狀態下，該飛翔害蟲 忌避香料成分持續揮散5 ～15小時。4.如申請專利範圍第3 項之飛翔害蟲忌避製品，其中該飛翔害蟲忌避香料成分的平 均揮散量為每一該橡膠成形體的全表面積0.05～1.0mg/ cm2 ‧h 。5.如申請專利範圍第1 項或第2 項之飛翔害蟲忌避製 品，其中該飛翔害蟲忌避香料組成物含有下列的( a)成分及 ( b) 成分，當作該飛翔害蟲忌避香料成分，( a)成分為以 一般式( I)；CH3-COO-R1…( I) [ R1 ：碳數6~12的醇殘基 ] 表示的當作單獨物質或混合物的醋酸酯化合物，( b)成分 為單系醇及/ 或碳數10的芳香醇。6.如申請專利範圍第5 項之飛翔害蟲忌避製品，其中更包含以一般式( II) ；R2-C H2-COO-CH2-CH=CH2 …( II) [ R2：碳數4~7 的烷基、烷氧 基、環烷基、環烷氧基或苯氧基] 表示的當作單獨物質或混 合物的烯丙酯化合物，當作該( a)成分，該( a)成分是選自 於該醋酸酯化合物及該烯丙酯化合物之中的至少一種。7.如 申請專利範圍第5 項之飛翔害蟲忌避製品，其中該( a)成分 之對該( b)成分的配合比率被設定為0.1 ～2.0 倍量。8.如
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