臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度嘉簡字第180號
原 告 張淑勛
被 告 吳書榮
被 告 陽明醫院
法定代理人 謝景祥
共 同
訴訟代理人 劉育辰律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，在民國109 年6 月18日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告吳書榮是被告陽明醫院所聘僱的骨科醫師，原告在民 國108 年5 月4 日因為跌倒到被告陽明醫院就醫，經被告吳 書榮診斷左手骨折，必須開刀，被告吳書榮在原告住院期間 都沒有巡房看診，到108 年5 月6 日才到病房告知原告可以 出院，囑咐往後回門診複診就可以。原告也分別在108 年5 月7 日、9 日、15日、22日陸續回診，也都有照X 光，當時 手部漸漸消腫，卻發現左大拇指舉不起來（呈下垂狀），就 向被告吳書榮反應有這種情形，被告吳書榮只回答：拔釘以 後就會好。原告之後繼續回診，一直到108 年6 月19日拔釘 ，在108 年6 月24日回診時再次向被告吳書榮表示原告的大 拇指確實舉不起來。被告吳書榮改稱：沒關係，復健就會好 等語。原告就在108 年7 月4 日自行前往聖馬爾定醫院就診 照X 光，確定原告的左拇指肌腱斷裂。108 年7 月10日再回 陽明醫院門診時，告知被告吳書榮有到別家醫院照X 光的結 果，被告吳書榮才幫原告安排108 年7 月17日照核磁共振， 確定肌腱斷裂。被告吳書榮這時候才幫原告寫轉診單，轉到 嘉義基督教醫院就診開刀，理由是被告吳書榮不會施行「肌 腱斷裂」的手術，陽明醫院也沒有這項設備。原告在108 年 8 月8 日在嘉義基督教醫院施行肌腱移植拇指功能重建手術 ，同年8 月9 日出院，之後多次回診並休養到同年10月才能 正常工作。
㈡被告辯稱原告在108 年5 月15日向被告吳書榮告知兩天前左 手腕又受傷疼痛，108 年5 月22日才出現左拇指無力的症狀 等語，並不是事實。原告在開刀後就沒有再受傷過。原告在 108 年5 月4 日跌倒後慢慢消腫，每次門（回）診都告訴被 告吳書榮，原告的大拇指舉不起來，被告提出的病歷資料顯
然已經遭竄改，失去真實性。而且在108 年5 月到7 月間， 也只有照X 光，沒有進一步去做檢查，被告吳書榮說拔釘就 會好了，原告就等，但拔釘後還是垂下來，吳書榮又說復健 就會好，原告一直相信他，原告因此也一直在等。 ㈢被告吳書榮是從事醫療業務的人，應該善盡醫療上必要的注 意，但是卻因為診斷疏失沒有能夠察覺原告的肌腱斷裂，導 致原告進行2 次手術，並因此延長復原期間而受有損害，原 告得依民法第184 條第1 項侵權行為請求損害賠償，請求金 額共新臺幣（下同）172,500 元，分列如下： ⒈工作損失：原告受傷前在快又潔實業有限公司任職，公司是 飯店洗滌業，原告是現場整理人員，負責折疊、整理床被套 、浴巾等，都必須使用雙手才能完成，而且因為左拇指肌腱 斷裂未能及早診斷治療，而無法騎機車上班，如果被告吳書 榮的診斷沒有發生疏失，原告在進行手術後休養2 個月（從 108 年7 月）就可恢復工作，但是因為被告吳書榮的診斷疏 失，導致原告延後手術而一直到108 年10月起才恢復工作， 所以請求被告賠償108 年7 、8 、9 月共3 個月的工作損失 ，依照每月薪資37,500元計算，合計為112,500 元【計算式 ：37,500元×3 ＝112,500 元】。 ⒉精神慰撫金：因為被告吳書榮的診斷疏失，導致原告多進行 1 次手術，而且恢復期間拉長，精神上的痛苦難以言喻，為 此請求精神慰撫金6 萬元。
㈣按受僱人因為執行職務，不法侵害他人的權利時，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責，民法第188 條第1 項前段有明 文規定。被告吳書榮是被告陽明醫院僱用的骨科醫師，因此 請求被告等應負連帶賠償責任。
㈤聲明：被告應連帶給付原告172,500 元，以及從起訴狀繕本 送達的次日起到清償日止，按年息百分之5 計算的利息。二、被告答辯：
㈠被告吳書榮的醫療行為並沒有違反醫療常規： ⒈原告在108 年5 月4 日因為跌倒到被告陽明醫院急診就診， 當日由被告吳書榮為原告進行骨折復位及鋼釘固定手術，同 月6 日出院，在原告住院期間，被告吳書榮都有到病房查房 、檢查傷口，出院前並且叮嚀原告應該持續複診，原告陳稱 被告吳書榮沒有巡房看診等情，和事實不符。
⒉原告在出院後，同年5 月7 日、9 日、15日、22日持續回診 ，追蹤約兩個禮拜，一直到同年5 月15日才向被告吳書榮告 知在2 天前左手腕又受傷疼痛，同年5 月22日才出現左拇指 無力的症狀，有病歷紀錄可以證明。因為可能是第2 次受傷 （也就是5 月15日就診前兩日）導致手指無力，經追蹤X 光
片後，並沒有發現新的骨折，先前手術及鋼釘處也沒有任何 異常狀況，被告吳書榮因此建議原告等鋼釘拔除後進行復健 一段時間後，看狀況會不會改善，從來沒有向原告保證拔釘 或復健後一定會好。
⒊原告在108 年6 月19日拔釘後，被告多次安排復健療程，但 是原告從沒有進行復健治療，被告觀察原告在經過一段時間 後，左大拇指無力症狀仍然沒有改善，感覺有異，才安排核 磁共振（MRI ）檢查，經診斷出肌腱斷裂後，因為當時醫病 關係已經產生變化，原告對被告已經失去信賴基礎，被告吳 書榮才幫原告安排轉診做進一步處置，被告吳書榮的醫療行 為都符合醫療常規。
㈡就被告請求金額表示意見如下：
⒈工作損失：原告只提出有在快又潔公司任職每月薪資37,500 元的證明，但是肌腱重建手術後對原告工作有何影響、是否 必須休養三個月等事實，原告都沒有加以說明。而且依照原 告所述，原告所受損害並不是無法工作，而是無法騎乘機車 到公司上班，原告請求3 個月的工作損失顯然沒有理由。 ⒉精神慰撫金：原告在108 年5 月4 日進行骨折復位及鋼釘固 定手術時，是不是就有肌腱斷裂的情形，又或者是之後才產 生的新傷勢，實在有疑義，則原告主張因被告的過失多進行 1 次手術而請求精神慰撫金，應屬無理由。
㈢依聖馬爾定醫院的回函，X 光並沒有辦法看出肌腱是不是斷 裂，因此，原告的主張，已經不可採。又原告肌腱斷裂的傷 勢究竟是何時產生，是否在108 年5 月4 日到被告醫院就醫 時就已經存在，又或者是日後外傷所產生的新傷勢，原告並 沒有提出證明，自不得主張被告吳書榮有延誤治療的疏失。 另外原告主張被告有竄改病歷資料，被告否認，原告應該負 舉證責任。綜上，原告到被告醫院看診，被告吳書榮有何過 失，原告一直無法提出說明及舉證，就不得要求被告吳書榮 及陽明醫院負擔連帶償責任。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、得心證的理由
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。依據這項規定， 民事訴訟如果是由原告主張權利時，應該先由原告負舉證的 責任，如果原告不能舉證證實自己主張的事實為真實，則縱 使被告就他所為的抗辯事實不能舉證，或者所舉證據還有瑕 疵，也應該駁回原告的請求；在請求履行債務的訴訟，除了 被告自認原告所主張債權發生原因的事實外，應該先由原告 就他主張的這項事實，負舉證的責任，必須原告已經證明他
所主張的債權發生原因事實為真實後，被告才必須就他提出 的抗辯事實，負證明的責任。本件是原告主張被告吳書榮對 原告所進行前述醫療行為有疏失（過失），導致沒有診斷出 原告左大拇指肌腱斷裂的事實，而依據侵權行為損害賠償的 法律關係，請求被告連帶負賠償責任，但是，被告已經否認 原告前述主張。依照前述舉證責任分配的規定，應該先由原 告就他所主張本件侵權行為損害賠償請求債權發生的原因事 實，負證明的責任，先舉證證明該事實為真實，如果原告不 能證明該事實為真實，就應該駁回原告的請求。 ㈡原告主張被告吳書榮診療疏失，導致沒有發現原告左大拇指 肌腱斷裂的事實，被告已經否認。原告是在108 年7 月4 日 經聖馬爾定醫院診斷左大拇指肌腱斷裂，而原告在這之前最 後一次在被告陽明醫院就診，則是在108 年6 月24日，有病 歷資料可以證明。而原告在聖馬爾定醫院經診斷前述肌腱斷 裂，並不能排除是在108 年6 月24日後到108 年7 月4 日間 所造成，依照前述舉證責任分配的規則，原告應該就其左大 拇指肌腱斷裂是在108 年5 月4 日（因為跌倒到被告陽明醫 院就診日）已經存在或在108 年5 月4 日到108 年6 月24日 之間發生的事實，負舉證的責任。經查：
⒈原告雖然主張在出院後歷次回診都告知被告吳書榮有左手大 拇指舉不起來的情形，但是，被告已經否認，並且提出原告 病歷，辯稱是在108 年5 月22日才告知左手大拇指無力等語 。原告雖然主張病歷已經遭竄改等語，但是被告也否認，原 告也沒有提出任何證據證明病歷確實遭到竄改，其主張就不 能採信。另外，原告就在此之前曾經告知被告吳書榮前述情 形的事實，也沒有再提出其他證據證明，該部分主張，也不 能採信。況且，原告本來就是因為左手腕骨折而進行手術， 在等待恢復期間，左手部分功能障礙，本非異常，自不能單 以原告左大拇指有無力、舉不起來的情形，就認定當時已經 有肌腱斷裂的情形。
⒉就前述事實的證明，本院曾經闡明原告是否聲請鑑定，原告 也具狀表示略以「無心鑑定」等語（本院卷第81頁），而且 也沒有再提出任何證據足資證明其所主張的事實為真正。是 則，應認原告就其主張的前述事實，沒有舉證證明為真實， 自不能採信。
㈢在原告經診斷左大拇指肌腱斷裂前，被告吳書榮是從108 年 5 月4 日起到108 年6 月24日為原告診治，而本件既然沒有 辦法認定原告的左大拇指肌腱斷裂是發生在108 年5 月4 日 到108 年6 月24日之間，則自無從認定被告吳書榮在前述診 治期間有原告主張的醫療（診斷）疏失的事實，自不能認定
被告吳書榮有何過失存在。原告主張被告吳書榮應該負侵權 行為損害賠償責任，欠缺法律依據，不能採信。被告吳書榮 既然不負前述損害賠償責任，則原告主張被告陽明醫院應該 依照民法第188 條第1 項前段規定，和被告吳書榮連帶負損 害賠償責任等語，當然也不能採信。
㈣依照以上論斷，原告依據侵權行為損害賠償及僱用人連帶賠 償（民法第188 條第1 項）等法律關係，請求被告連帶賠償 原告所受前述損害（工作損失及精神慰撫金），欠缺法律依 據，應該駁回。
四、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 江靜盈
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