臺灣南投地方法院民事簡易判決 108年度埔簡字第193號
原 告 蘇丁福
蘇福來
共 同
訴訟代理人 蔡得謙律師
複 代理人 蔡奕平律師
被 告 林美珠
訴訟代理人 林士煉律師
複 代理人 胡書瑜律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國109 年6 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告蘇丁福就被告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號A ，面積五二平方公尺之土地有通行權存在。
確認原告蘇福來就被告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號B ，面積一六平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告蘇丁福通行第一項土地範圍，且不得損壞、設置障礙物。
被告應容忍原告蘇福來通行第二項土地範圍，且不得損壞、設置障礙物。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場 ，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或 係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日 內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項分別定有明文。經查，被告於訴訟程序進行中之 民國108 年8 月5 日具狀提起反訴，嗣於109 年2 月3 日具 狀撤回反訴（見本院卷第355 頁），經本院將被告民事撤回 反訴狀繕本送達原告（見本院卷第389 頁），原告於10日內 均未提出異議，依上開規定，即視為撤回，故被告既為撤回 反訴部分之意思表示，該部分訴訟繫屬即為消滅，本院即毋 庸就反訴部分予以審理，先予敘明。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年 台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認原告蘇 丁福所有坐落南投縣○○鄉○○段00○0 地號土地（下稱54 之2 地號土地）就被告所有坐落同段54之11地號土地（下稱 系爭土地）如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期108 年8 月15日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號A ，面 積52平方公尺之土地、原告蘇福來所有坐落同段54之15地號 土地（下稱54之15地號土地）就被告所有系爭土地如附圖一 所示編號B ，面積16平方公尺之土地有通行權存在，被告則 否認原告有此範圍之通行權存在，則兩造間就原告所主張通 行權之範圍仍處於不明確之狀態，是原告主張通行被告上開 範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地 位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告 提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准 許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落原南投縣○○鄉○○段00○0 ○00○0 地號土地於分 割前係屬原告、被告之夫即訴外人蘇福量（已歿）之父即 訴外人蘇木（已歿）所有；54之2 、54之15地號土地及南 投縣○○鄉○○段00○00地號土地（下稱54之14地號土地 ）係自原同段54之2 地號土地分割而來；同段54之18地號 土地（下稱54之18地號土地）則係自原同段54之14地號土 地分割而來，同段54之5 、54之12、54之13地號土地（下 分別稱54之5 、54之12、54之13地號土地）、系爭土地則 係自原同段54之5 地號土地分割而來；又上開土地於蘇木 生前即已分予原告、蘇福量，並於84年2 月17日，54之2 、54之15地號土地因共有物分割而分別分歸原告蘇丁福、 蘇福來單獨所有，54之14、54之18、54之5 、54之12、54 之13地號土地及系爭土地則均登記為蘇福量所有，而蘇福 量於106 年9 月13日死亡後，被告則於同年11月29日以分 割繼承為原因，將54之14、54之18、54之5 、54之12、54 之13地號土地及系爭土地登記為被告所有。
（二）又於蘇木主導下，原告、蘇福量於56年4 月5 日訂有分居 立約字（下稱系爭立約字），依系爭立約字第2 條，54之 5 、54之13地號土地位置之土地應分歸原告蘇福來所有， 系爭土地、54之12地號土地位置之土地應分歸蘇福量所有 ，而系爭立約字中所載之「 五四之五」地號土地於70年 5 月26日分割成54之5 、54之12、54之13地號土地、系爭
土地，原告蘇丁福亦在蘇木指示下，於系爭土地、54之2 地號土地上建屋居住、原告蘇福來則繼續在54之15地號土 地上之祖厝居住。
（三）嗣發現系爭土地正好橫臥在原告、蘇福量住家前，原告、 蘇福量即於70年間商議以地換地方式處理住家前土地利用 之問題，並達成原告蘇福來將應分得位於54之5 地號土地 之土地與蘇福量應分得位於原告蘇福來住家即54之15地號 土地前屬系爭土地之土地為交換之約定（下稱系爭換地約 定），依系爭換地約定，原告蘇福來自得通行系爭土地以 至公路，蘇福量亦於84年4 月26日以贈與為原因將54 之5 地號土地移轉登記為其所有，卻漏未將系爭土地分割登記 為原告蘇福來所有，惟原告蘇福來通行系爭土地以至公路 之權利，一直以來為蘇福量所承認且未曾有干擾或有任何 阻礙之情形；又原告蘇丁福前於70年間因蘇木之指示，而 於系爭土地、54之2 地號土地上建屋居住，因系爭土地登 記在蘇福量名下，致有使用權與所有權分離之情形，為解 決此一問題，在蘇福量邀請下及原告蘇福來見證下，原告 蘇丁福於89年2 月25日與蘇福量簽立約定書（下稱系爭約 定書），由系爭約定書可知，原告蘇丁福所興建之房屋其 中占用到系爭土地之部分及該房屋前利用系爭土地以至公 路之權利更加明確，並獲有書面之保障。
（四）詎蘇福量死亡後，54之14、54之18、54之5 、54之12、54 之13地號土地及系爭土地於106 年11月29日以分割繼承為 原因移轉登記為被告所有，被告竟破壞約70餘年來，父子 、兄弟和睦相處及平安和樂之狀態，而分別於108 年5 月 26日、同年6 月9 日將原告蘇丁福、蘇福來住家前經由系 爭土地通往公路之土地以塑膠網圍籬圍起來，致原告二家 人與公路聯絡之通道受到阻斷，被告僅於54之2 地號土地 北側保留大約不到1 公尺之開口及54之15地號土地右側之 通道，然無法供原告及其親友人、車正常通行，而有通行 困難，且該通道亦必須跨越設置於該處盆栽植物等物品方 能通過，是54之2 、54之15地號土地現確已無法為通常之 使用，而為袋地；又原告主張54之2 、54之15地號土地應 至少各保留有3 公尺之出入口對外聯繫道路，始得讓人車 正常通行，而無通行之危險產生，並與公路有適宜之聯絡 得為通常之使用，是原告蘇丁福、蘇福來分別主張之通行 方案為通行如附圖一所示編號A ，面積52平方公尺、編號 B ，面積16平方公尺之土地（下稱甲方案）。（五）又系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧 用地，面積為598 平方公尺，是系爭土地依農業發展條例
第16條第1 項，應屬法律所規定之耕地而不得分割，且依 系爭約定書第4 條之記載，亦可證明系爭土地在上開法令 尚未變更前，其分割移轉登記之請求權均有法律上之障礙 事實，是以，因目前系爭土地依法令仍無法逕分割移轉登 記，則原告蘇丁福依89年2 月25日所成立之系爭約定書， 及原告蘇福來與蘇福量於70年間所成立之系爭換地約定， 請求被告分割移轉系爭土地之請求權，依民法第128 條前 段，即尚未正式開始起算消滅時效。
（六）另54之15地號土地之駁坎，最早之建造期間大約係在79年 左右，由南投縣魚池鄉代表會代表爭取公務預算，將原本 泥土雜木之擋土牆翻建成水泥駁坎，惟於88年間921 大地 震後，因圍牆倒塌，並配合社區道路拓寬重建，由當時村 辦公室及發展協會申請重建委員會及水保局重建，並經蘇 福量同意捐出系爭土地作為道路拓寬使用；又系爭立約字 係原告之父蘇木生前主導所簽立，自與最高法院46年台上 字第1068號判例所指之情形不同，系爭立約字並未違反善 良風俗，另原告蘇丁福利用系爭土地以至公路，已經交付 使用，且係雙方行為，並非單方行為，亦非贈與行為，系 爭約定書非贈與契約之性質，爰依民法第787 條第1 項之 法定通行權關係、系爭換地約定及約定書提起本件訴訟， 並請求擇一為有利判決等語。並聲明：如主文第1 項至第 4 項所示。
二、被告抗辯略以：
（一）被告並未全部圍堵或阻擋原告蘇丁福所有54之2 地號土地 通行系爭土地，現今原告蘇丁福仍得通行系爭土地，是54 之2 地號土地並非袋地，而原告蘇福來所有之54之15地號 土地依地籍圖及卷內土地複丈成果圖，可見均與公路有適 宜聯絡及通行之部分，僅因原告蘇福來自行於得通行之土 地堆放盆栽植物物品及自行建造水泥駁坎，而無從與公路 聯絡，自屬任意行為而阻斷，則54之15地號土地與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己 承受，自不能適用民法第787 條第1 項，縱54之2 、54之 15地號土地為袋地，惟原告蘇丁福、蘇福來通行亦應選擇 對被告損害最少之方法為之，即分別通行如附圖二即南投 縣埔里地政事務所複丈日期108 年8 月15日土地複丈成果 圖（下稱附圖二）所示編號A ，面積8 平方公尺、編號B ，面積5 平方公尺之土地（下稱乙方案），乙方案才可以 發揮系爭土地剩餘土地之經濟效用。
（二）又被告從未見聞系爭立約字、約定書之存在，被告否認系 爭立約字、約定書之真正，且依證人蘇寶鳳、蘇素貞所述
，亦無法證明系爭立約字、約定書之真正，原告自然要舉 證以實其說，惟原告舉證顯有不足，且系爭立約字為蘇木 生前所為之預立遺產分割協議，性質上違反公序良俗而無 效；又倘系爭約定書為真，細譯系爭約定書第2 條之約定 ，核其性質應為贈與契約，並非通行權之約定，且約定日 即89年2 月25日迄今已歷時將近20年，全然未見原告蘇丁 福向蘇福量或被告請求將系爭土地辦理分割及移轉登記， 顯然悖於常情，更遑論該請求權業已罹於時效，且系爭約 定書之贈與物之權利尚未移轉，若原告蘇丁福要求被告繼 受蘇福量系爭約定書之約定，則被告現行使民法第408 條 第1 項之撤銷權，撤銷本件贈與，是原告蘇丁福以系爭約 定書作為有約定通行權之依據，難謂有本；又依系爭約定 書第4 條顯見系爭約定書為附停止條件之贈與契約，依民 法第99條第1 項，於農業發展條例第16條第1 項本文尚未 修法前，系爭約定書之契約效力並尚未生效，是被告自承 目前屬法律上之障礙事實，固無從行使請求權而消滅時效 無從起算等語，顯見原告蘇丁福亦認為系爭約定書之效力 並尚未生效，惟卻又依系爭約定書請求被告繼受履行依系 爭約定書第2 條贈與物之移轉及使用，作為約定通行權之 依據，前後豈不矛盾。
（三）復54之5 地號土地係蘇木於84年3 月16日贈與蘇福量，實 與原告蘇福來無涉，是原告蘇福來提出系爭立約字並空言 泛稱有系爭換地約定，除未能提出其他證據以實其說外， 所言並與事實不符，縱原告蘇福來與蘇福量有系爭換地約 定，惟原告蘇福來自蘇福量處交換使用之土地究竟位於何 處，是否即位於54之15地號土地前屬系爭土地上，亦均有 待原告蘇福來舉證；又蘇福量自蘇木處受贈系爭土地並未 有任何負擔，倘如原告蘇福來所言漏未分割登記為真，惟 原告蘇福來當時何以竟未爭執或要求更正或補充記載、事 後亦未積極要求將54之15地號土地前原屬蘇福量、現為被 告所有之系爭土地辦理分割，並將該土地移轉登記予原告 蘇福來、或另訂新約以確保通行權利、甚至要求蘇福量或 被告返還54之5 地號土地，足見原告蘇福來前開說詞應為 臨訟編造，益徵原告蘇福來與被告間絕無約定通行權，退 步言之，縱認系爭換地約定有證人可證，惟原告蘇福來於 民事起訴狀自承係於70年商議換地，是系爭換地約定迄今 已時隔30餘載，請求權業已罹於時效，被告自得拒絕履行 。
（四）又依法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書，將系爭 立約字及臺灣南投地方檢察署105 年度選他字第43號偵查
卷106 年3 月14日調查局筆錄中蘇福量之捺印進行鑑定， 鑑定結果確認兩份文書中之指紋並不相同，而調查局筆錄 是公務員為職務所做之文書，且偵查過程必定確認人別身 分，可得確認上開調查局筆錄中之蘇福量指紋應確實為蘇 福量本人所捺，可信度極高，依鑑定結果可知系爭立約字 並非蘇福量所親簽親捺，系爭立約字顯為不實，應不具形 式之真正等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、法院之判斷：
（一）54之2 地號土地為原告蘇丁福所有，54之15地號土地為原 告蘇福來所有，系爭土地為被告於106 年11月29日以分割 繼承為登記原因登記為所有人等情，有54之2 、54之15及 系爭土地之土地登記第一類謄本各1 份在卷為憑（見本院 卷第31頁、第35頁、第41頁），且為兩造所不爭執，堪認 此部分之事實為真。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。所謂土地與 公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土 地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通 行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以 至公路（最高法院53年台上字第2966號判例參照）。經查 ，54之2 地號土地西邊即為山林，北邊及東邊之系爭土地 為被告所有，南邊之54之14地號土地亦為被告所有，最近 之公路即是經由系爭土地至大雁巷之公路；54之15地號土 地之西邊為山林，北邊之54之18地號土地為被告所有，南 邊之同段54之7 地號土地為他人所有，東邊為系爭土地， 東南邊有一小部分長方形範圍，寬度未知，似可直接通往 公路，該處有墊高之駁坎，最近之公路亦是經由系爭土地 以至大雁巷之公路等情，業經本院於108 年8 月15日會同 兩造及南投縣埔里地政事務所至現場履勘屬實，有勘驗筆 錄、現場照片附卷可憑（見本院卷第163 頁至第177 頁） ，足見54之2 地號土地非通過他人之土地無法對外通行， 應為袋地無誤；而54之15地號土地東南邊部分，依圖面比 例尺換算最窄處後約僅1 公尺，縱認可通公路，但顯難為 通常之利用，亦應認為是準袋地。至被告抗辯原告蘇福來 於與公路交接處自行堆放盆栽及建造水泥駁坎致無法對外 通行，然為原告所否認，惟此部分因上開長方形之範圍其 寬度不足，故縱然認原告有自行阻斷之行為，亦不影響原 告行使其法定通行權之權利，且關於水泥駁坎係何人或何 機關於何時所建造，依兩造所提證據資料亦無法認定，難
認構成民法第787 條第1 項之任意行為，是被告上開抗辯 ，並不可採。
（三）土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張 通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條 第2 項前段亦定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍 地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利 害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判 決意旨參照）。復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高 法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又民法第78 7 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」 應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去 通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為 現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依 地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線 。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路 線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人 之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之 處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物） 、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物 之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土 地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地） 、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查： ⒈甲方案中關於54之2 地號土地部分，54之2 地號土地上現 有原告蘇丁福之門牌號碼大雁巷32之1 號建物，原告主張 之方案是從前開建物前之柏油道路經由系爭土地至大雁巷 之公路，是其現況不需拆除任何地上物即可通行，且道路 現狀亦屬平坦，參以兩造於本院履勘時亦不爭執原告蘇丁 福已自921 地震後通行上開範圍之土地至今，亦有上開勘 驗筆錄附卷可憑，可見原告蘇丁福通行如附圖一所示編號 A 部分之土地已經有20年之久，原告蘇丁福繼續通行上開 範圍之土地，符合安定性之要件，而系爭土地呈南北狹長 形狀，且依現場照片可知（見本院卷第173 頁上方照片、 第175 頁上方照片、第176 頁），系爭土地之現況或為路 邊之樹木、駁坎，或為道路之一部分，故如許原告蘇丁福 繼續通行如附圖一所示編號A ，對於被告造成之損害尚不 至過鉅，且54之2 地號土地使用分區為山坡地保育區，使
用地類別為丙種建築用地等情，亦有上開土地登記謄本附 卷可參，則原告蘇丁福為安全及便利，應有消防車、工程 車及一般車輛通行之需求，參以依道路交通安全規則第38 條第1 項第1 款第2 目規定汽車全寬不得超過2.5 公尺， 並審酌車輛通行之安全計，認應以通行寬度3 公尺較為適 當，故原告蘇丁福請求通行系爭土地如附圖一所示編號A ，面積52平方公尺之土地，應屬有據。
⒉甲方案中關於54之15地號土地部分，54之15地號土地上現 有原告蘇福來之門牌號碼大雁巷32號建物，由原告蘇福來 居住使用，原告主張之方案是從上開建物前由原告蘇福來 所自行鋪設之柏油道路對外通行，亦可見上開勘驗筆錄及 現場照片（見本院卷第173 頁上方照片），即如附圖一所 示編號B 部分，且原告蘇福來亦自921 地震後通行至今， 並為被告所不爭執，足知原告蘇福來通行上開範圍之土地 已有相當之時日，現況也是不需拆除他人之地上物即可通 行，參以54之15地號土地之使用分區、使用地類別均與54 之2 地號土地同，且原告蘇福來亦於54之15地號土地上有 建物存在，應認其通行之寬度亦以3 公尺始屬適當，則原 告蘇福來請求通行系爭土地如附圖一所示編號B ，面積16 平方公尺之土地，應屬有理。
⒊至被告抗辯原告應通行乙方案始為損害最少，乙方案中關 於54之2 地號土地部分，其通往公路之路徑確較甲方案為 短，惟該通行路線之現況為具有一定高度之水泥駁坎，其 上並長有雜樹，有現場照片1 張附卷可憑（見本院卷第17 6 頁），故於通行前勢必需將水泥駁坎移除，再鋪設合適 之道路以至公路，應需要一筆費用，且寬度僅2.5 公尺顯 不足為通常之利用，基於上開考量，認被告抗辯原告蘇丁 福可通行如附圖二所示編號A 部分之土地，為不可採；又 乙方案中關於54之15地號土地部分，經現場履勘，54之15 地號土地與公路間有一甚高之水泥駁坎（見本院卷第172 頁），此通行路線之問題與54之2 地號土地同，均需大費 周章拆除水泥駁坎再另行鋪設道路，變動顯屬過大，故難 認乙方案為適合之通行方案。
（四）鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰 地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人 ，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即 有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院 70年度台上字第3334號判決意旨參照）。又通行權人既經 確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍 之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得依據民法
第767 條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（最高 法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。經查，本件 本院認原告蘇丁福得通行附圖一所示編號A ，面積52平方 公尺之土地，原告蘇福來得通行附圖一所示編號B ，面積 16平方公尺之土地，已如前述，是依上開說明，被告基於 通行權之作用，自應容忍原告通行，且不得損壞、設置障 礙物甚明。
（五）又本件經本院請原告確認是否仍主張約定通行權，原告則 具狀表示實際上約定通行權之範圍會較法定通行權寬，惟 其本件主張之約定通行權範圍，仍僅請求同法定通行權所 規定之範圍即如附圖一所示編號A 、B ，並請求本院擇一 對原告有利之請求權基礎而判決如訴之聲明所載（見本院 卷第463 頁至第464 頁），是本院既依法定通行權之法律 關係判決原告得通行其訴之聲明範圍之土地，即毋庸再就 是否有約定通行權之存在再予論述，附此敘明。四、綜上所述，原告本於民法第787 條第1 項之法律關係，請求 確認原告蘇丁福就被告所有系爭土地如附圖一所示編號A ， 面積52平方公尺之土地、原告蘇福來就被告所有系爭土地如 附圖一所示編號B ，面積16平方公尺之土地有通行權存在， 及被告應容忍原告通行上開範圍之土地，且不得損壞、設置 障礙物，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、本判決主文第1 、2 項確認通行權部分，性質上本不得為假 執行，而本判決主文第3 、4 項命被告容忍及禁止被告為一 定之行為，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情 形不同，爰不予假執行之宣告。
七、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或 防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔 其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原 告欲通行被告之土地，而被告為防衛其權利故不同意原告之 請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於 法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難 認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原 告通行之被告，再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依上開規 定，命原告平均負擔本件訴訟費用。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 丁婉容
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 詹書瑋