最高法院刑事判決 109年度台上字第2829號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許仲瑩
被 告 謝俊儒
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年5 月30日第二審判決（108 年度上訴字第1301
號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵緝字第102、103
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審論被告謝俊儒犯私運管制物品進口罪 （想像競合犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子）、製造第二 級毒品罪（共2 罪）之科刑判決，改判論被告犯製造第二級 毒品罪（1 罪），及相關扣案物之沒收（銷燬）。固非無見 。
二、惟查：
（一）毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言， 亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運 或陸運，均非所問。
又刑法之共同正犯，乃共同實施犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其共同犯罪之目的，而就全部犯罪結果負其責任 。再者，學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施 犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪的 情形。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行 為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並就全部犯罪行 為之實行，居於掌控之地位，自可成立間接正犯。 本件追加起訴書記載略以：被告謝俊儒基於意圖供栽種之 用而運輸大麻種子，及私運管制物品大麻種子進口之犯意 聯絡，於民國105年11月28日下午10時57分許，由謝宇軒 （業經第一審判處罪刑確定）在海外網路購物平台「隱身 種子」網站，以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格（「內 含運費」約8英鎊）轉為比特幣（約1.405單位比特幣）， 透過幣託公司註冊之電子錢包付款，在該網站訂購大麻種 子約300顆，「隱身種子」網站成員遂將上開大麻種子， 交由不知情之快遞人員，以航空快遞貨運方式，運送至被 告與謝宇軒桃園市中壢區之住處，以此方式將管制物品大 麻種子自英國私運進口輸入臺灣地區。而依卷附第一審共
同被告謝宇軒於偵查筆錄記載：購買價格3萬5千元，包含 所有的費用及運費，是我父親（按即被告）去訂的等語（ 見偵字第6643號卷第39頁）。果若無訛，被告雖為買方， 但與賣方約定運輸（輸入）之運費由被告負擔，則該不知 情之快遞人員，究竟係為被告或賣方而為運輸行為，縱與 賣方不成立運輸之共同正犯，是否仍得成立間接正犯？原 審未具體敘明其論斷之依據，逕認被告係買方，不成立運 輸行為之共同正犯，自有再予研酌之餘地。
（二）按判決所載理由矛盾者，為當然違背法令，刑事訴訟法第 379 條第14款定有明文。此所謂理由矛盾，其涵攝範圍包 括判決之主文與事實，或主文與理由相互間、判決之事實 與理由相互間，以及判決之主文、事實與理由各自內部間 ，有互相矛盾之情形。
⒈本件原判決於其判決理由三、㈡內，敘載略以：被告於栽 種大麻前「持有大麻種子」之低度行為，為製造第二級毒 品大麻之高度行為所吸收，「不另論罪」（見原判決第7 頁第3 至7 頁），即就持有大麻種子部分係不另論罪，亦 不以該罪論罪科刑；惟於理由四、㈢內，則論載：此部分 事實（按即私運大麻種子進口部分）與「論罪科刑」之持 有大麻種子部分，有高低度行為之實質上一罪之關係，爰 不另為無罪之諭知（見原判決第10頁倒數第7 至9 行）， 前後說明已互相齟齬，自有理由矛盾。
⒉本件追加起訴書記載：被告觸犯私運管制物品大麻種子進 口及製造第二級毒品大麻罪嫌，犯意各別，行為互殊，請 予分論併罰（見起訴書第6 頁倒數第3 至5 行），已主張 上開二罪之法律上罪數之關係；原判決於其理由四、㈢內 ，僅認論：被告私運管制物品進口部分之罪嫌不足，因與 「持有大麻種子部分」有高低度行為之實質上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知（見原判決第10頁倒數第7 至9 行） 。惟關於檢察官起訴被告觸犯「私運管制物品大麻種子進 口」及「製造第二級毒品」二罪嫌，究應如何為法律上之 評價？自應詳予論述說明，此亦牽涉檢察官上訴意旨所指 主文之諭知，原判決未予說明，本院自無從判斷其適用法 律是否有當。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從 自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不 另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日