最高法院刑事判決 109年度台上字第2600號
上 訴 人 廖悅伶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年7 月31日第二審判決（108 年度上訴字第255 號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19109 、22265
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。上訴人廖悅伶上訴意旨略以： ㈠、關於證人郭育澤之證言，就扣案之毒品咖啡包購買，伊 是否有出資？若有，伊究竟出多少錢？伊是否知悉出資是要 用於購毒？販賣毒品未遂是否與伊有關？涉及伊是否該當販 賣毒品未遂，前後不一，不足採信，原審逕以之為伊自白之 補強證據，違背證據法則；㈡、伊於警詢、偵查中對於本案 有無出資，均予否認，但於第一審因律師向伊提出認罪之法 律建議，並允諾本案若認罪可獲判6 個月以下有期徒刑，且 不會撤銷伊前案之緩刑，因而自白。詎法院仍判處伊有期徒 刑1 年，不僅原有緩刑遭撤銷，且必須入監服刑。原審未應 伊之請求傳喚第一審之委任律師曾昭牟說明原委，未優先調 查伊之自白是否出於不正方法，有應調查證據未予調查之違 法；㈢、伊並非大惡之人，案發後已大徹大悟，收受原審判 決後並無堅持一定要上訴，但因家庭經濟重擔均落入伊身上 ，倘入監服刑，影響及於家庭，基於人道原則，應該給與伊 自新機會，原判決未審酌及此，對於刑之裁量顯有瑕疵；㈣ 、本件尚未販出毒品、非伊在網路上發送販毒訊息、未獲取 任何利益，所涉情節輕微，有顯可憫恕之情形，相較於其他 更嚴重之案例獲有刑法第59條減刑之優遇，原判決未依同條 規定酌減，有違平等原則、比例原則等語。
二、本件原審經審理結果，認上訴人違反毒品危害防制條例之犯 行明確，因而維持第一審所為論處其犯共同販賣第三級毒品 未遂罪刑及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴， 已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文。又證據係由法院自由判斷，故 證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本 於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取 ，原非法所不許。又同一證人前後供述證言彼此不能相容， 則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言， 此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說 明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，倘於 判決本旨並無影響，亦不能指為違背法令。本件原判決除將 第一審判決之部分事實、證據予以補充更正外，已載明引用 第一審判決書所記載其餘之事實、證據及理由，另將第一審 判決書援為附件。第一審判決係綜合上訴人之自白，證人即 共犯郭育澤之證言，扣押筆錄及扣押物品目錄表、如第一審 判決附表（下稱附表）一編號1 、2 所示小惡魔毒品咖啡包 、小丑毒品咖啡包照片、周旻儀之「wechat」帳號畫面翻拍 照片、第一審勘驗筆錄、隱喻販賣第三級毒品之文字訊息畫 面翻拍照片、郭育澤與佯裝買家之員警之現場對話譯文、員 警職務報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案如附表 一編號1 、2 所示第三級毒品及手機，暨案內相關證據資料 而為論斷，敘明上訴人主觀上具有營利意圖及於第一審之自 白如何與事實相符等旨。原判決另就上訴人所辯沒有與郭育 澤共同販賣第三級毒品，不知道郭育澤向伊借的新臺幣2,00 0 元是要拿去買毒品等語認不可採，予以指駁。復就郭育澤 之前後供述定其取捨，說明如何足為上訴人自白之補強證據 之理由綦詳。因而據以判斷上訴人有本件犯罪事實，已記明 認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之 合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則， 亦不悖於證據法則。上訴意旨㈠係就原審採證、認事職權之 行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞，漫為指摘，並 非上訴第三審之適法理由。又依上訴意旨㈡之所指，上訴人 在第一審之自白，係聽信其選任辯護人之法律建議所為，並 無自白任意性違反之可言，且於原審已有所主張，原審審酌 案內相關證據資料認本件事證明確，未再就上訴人自白之任 意性為無益之調查，亦無違法可言。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為違法。又刑法第59條所規定酌減其刑，必其 犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣 告法定或減刑後之最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本件 原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘上訴 人所為如何適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17 條第1 、2 項之規定，先減輕再予依序遞減其刑之理由，在 罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所為有期 徒刑1 年之量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當 原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權 限之違法情形。又原判決已經說明上訴人就本件販賣第三級 毒品未遂犯行，已適用上開規定減輕及遞減其刑，衡以販賣 毒品犯行對國民身心健康及社會秩序均所造成之具體危害， 難認有何特殊原因或堅強事由，足認在遞減刑度後客觀上還 有足以引起一般人同情之處，不再依刑法第59條規定酌減之 餘地等旨，自屬於法有據。又其他案件之情節或量刑審酌條 件有別，基於個案拘束原則，亦不得以原判決未再予酌減執 為違背法令之論據。上訴意旨㈢、㈣係單純就原審量刑裁量 權之合法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 6 日