臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第11號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張智勛
指定辯護人 黃叙叡律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第213
63號、第23192 號）及移送併辦（109 年度偵字第6295號），本
院判決如下：
主 文
丁○○成年人故意對兒童犯重傷害罪，累犯，處有期徒刑拾參年。
事 實
一、丁○○係成年人，為兒童乙○（民國107 年11月生，姓名年 籍詳卷）之母乙○寒（姓名年籍詳卷）之同居男友，與兒童 乙○同居一處，二人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所 定之家庭成員關係。丁○○明知幼兒身體的各部分器官、組 織、骨骼、神經系統及其他構造，均處於人生剛開始發育的 階段，極為脆弱，若受到外力損傷，極易造成重大之傷害， 並影響爾後長遠的健全發展，並明知頭部為人體重要部位， 頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部 位，尤其重要，且兒童乙○甫滿1 歲，如遭到包括劇烈搖晃 、猛力拋甩或其他強力的毆打、衝擊，極可能受到身體或健 康重大不治或難治之傷害，竟仍基於縱使造成兒童乙○發生 重傷害之結果，亦不違背其本意之重傷害不確定故意，於10 8 年11月10日7 時30分至15時56分許，受乙○寒之託，在高 雄市三民區順昌街之承租套房內，照顧兒童乙○時，疑似因 不耐兒童乙○之哭鬧、好動等因素，即接續以猛力搖晃、劇 烈拋甩、徒手或使用不詳器物掐彈、揮打等方式，傷害兒童 乙○頭部及全身，致兒童乙○因不堪受此毆打、衝擊而受有 硬腦膜下出血、顱內出血併嚴重腦水腫、左鎖骨骨折、肺部 鈍傷、頭部、腹部及四肢多處瘀青、全身多處鈍擦傷等傷勢 。丁○○於同日15時許，見兒童乙○嘔吐，為其換洗時，察 覺兒童乙○出現眼神呆滯渙散、身體癱軟等異狀，即於15時 56分許騎乘腳踏車將兒童乙○送往高雄醫學大學附設中和紀 念醫院（下稱高醫）急診，經醫師評估情況危急，立即施以 顱骨切開及氣管內管放置手術，並經持續住院治療，仍受有 創傷性腦傷、全面性發展遲緩、雙側聽力異常、雙側視神經 萎縮及餵食困難等身體或健康重大難治之傷害。嗣因高醫醫 師檢視兒童乙○傷勢主動通報警方而查獲上情。二、案經主管機關高雄市政府告訴及甲○○（兒童乙○之生父） 訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞 證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護 人於本院審判程序時同意作為證據（本判決未引用乙○君【 兒童乙○之祖母】警詢證述，故不贅論其證據能力之有無） ，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非供述 證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告丁○○矢口否認有何重傷害之犯行，辯稱：當天我 在租屋處沙發玩手機遊戲，被害人即兒童乙○在我旁邊，我 玩到激動處不小心以手肘撞到她後腦勺，她才會撞到沙發木 質扶手和桌腳，造成她腦部的傷勢，我不是故意毆打被害人 ，且被害人的傷勢經過復健也未必有達到重傷害的程度，我 承認有過失傷害云云。經查：
一、基礎事實部分
被告係乙○寒之同居男友，與乙○寒、被害人均同居在上址 租屋處；於108 年11月10日7 時30分至15時56分許間，受乙 ○寒之託，照顧被害人，而與被害人獨處一室。被告於同日 15時56分46秒許，經監視器錄影畫面側錄騎乘腳踏車沿路載 送被害人前往高醫急診部等節，業據被告於警詢及偵查中供 述明確（警卷第4 頁至第5 頁、偵一卷第97頁至第99頁）， 並據證人乙○寒於警詢、偵查中及本院審理時證述綦詳（警 卷第17頁至第19頁、偵一卷第89頁至第90頁、訴一卷第251 頁至第254 頁），復有租屋處大樓及高醫急診部監視器錄影 畫面在卷足稽（警卷第91頁至第97頁）。又被害人經高醫醫 師診斷後，受有硬腦膜下出血、顱內出血併嚴重腦水腫、顱 骨骨折、左鎖骨骨折、肺部鈍傷、頭部、腹部及四肢多處瘀 青、全身多處鈍擦傷等傷勢，須旋施以手術急救，經進行顱 骨切開及氣管內管放置等手術，並持續住院治療，現仍受有 創傷性腦傷、全面性發展遲緩、雙側聽力異常、雙側視神經 萎縮及餵食困難等傷害一節，則有高醫108 年11月10日、11 月11日診斷證明書、手術同意書、顱骨切除手術說明暨同意 書、顱內壓監視器置入手術說明暨同意書、輸血治療說明暨
同意書、安置醫院（被害人現經安置中，安置醫院全銜詳卷 內彌封資料）109 年4 月27日診斷證明書及病歷紀錄在卷足 參（警卷第29頁至第41頁、訴二卷第47頁、第51頁至第121 頁），此部分事實均首堪認定。
二、被害人於108 年11月10日被告照顧期間受有前揭傷勢 ㈠證人乙○寒於警詢、偵查中及本院審理時證述：108 年11月 7 日因為隔天我媽媽要上班，所以我們11月7 日晚上把被害 人帶回家，當晚是由我幫被害人洗澡，被害人身上沒有傷痕 ，只有被蚊子咬，11月9 日晚間我幫被害人換尿布時，只有 看到被害人脖子上面有一點點頭皮摩擦到，有輕微破皮，但 都沒有被害人被送去高醫急診時身上的那些傷等語（警卷第 20頁至第21頁、偵二卷第58頁、訴一卷第255 頁至第261 頁 ），及證人乙○君於偵查中及本院審理時證稱：108 年11月 7 日前這段期間是我照顧被害人，108 年11月7 日晚上我女 兒乙○寒將被害人帶回去，因為我8 日要上班，我還有交代 乙○寒，絕對不能將小孩交給被告帶，在我照顧期間被害人 身上沒有不明的傷痕，只有蚊子咬傷，因為我們那邊比較鄉 下，蚊子咬她臉，108 年11月6 日是我幫小孩洗澡的，我於 108 年11月7 日有幫被害人換過尿布，被害人從我這邊帶走 時身上都沒有醫院拍的這些傷勢等語（偵二卷第52頁至第56 頁、訴一卷第280 頁至第288 頁），堪認被害人於108 年11 月10日前，身上並無前揭傷勢。
㈡高醫就被害人所受傷勢函覆說明：「108 年11月10日胸腹部 X 光呈現左側鎖骨骨折（無骨痂形成）為新發生之傷，其發 生時間點研判與頭部硬腦膜下出血可能為同時段發生（3 天 內，依腦部傷害嚴重情況判斷最可能為1 天內）。佐證：10 8 年11月27日之X 光左側鎖骨骨折呈現軟骨痂形成（一般約 2-3 週）；108 年12月7 日之X 光左側鎖骨骨折呈現硬骨痂 形成（一般約3-4 週）。病人剛住院之時，腦部水腫非常嚴 重，顯示腦部傷勢非常嚴重，因腦壓一度高到一般孩童無法 存活的數值，進行2 度腦部手術及低溫等照護後，方脫離險 境，目前孩童雖脫離險境，但仍有嚴重四肢活動及反應上的 不良後遺症，故此傷勢應屬重傷害近不治之程度」等語；所 檢附之法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書，亦載明鑑定結果為 ：「㈠頭面部：依據108 年11月10日在高醫急診照片，案童 於右前額部有3 處瘀傷痕跡。108 年11月11日於ICU-11驗傷 。因頭部已接受開顱手術後無法再予以檢查頭部。面部於右 顳部有2 條長條狀瘀傷，分別為2 ×1 公分及2 ×1 公分大 小。（疑為巴掌瘀傷）。瘀傷顏色為紅色（0-2 天），推論 受傷時間0-2 天，回推受傷日期為11月10日。㈡頸部：外觀
無外傷痕跡。㈢胸腹部：上腹部有掌印，有4 個圓形指頭狀 點狀瘀傷，分別為0.8 ×0.8 公分、0.8 ×0.8 公分、0.8 ×0.8 公分、0.8 ×0.8 公分大小，中心處疑為掌印2 ×1 公分大小。瘀傷顏色為紅色（0-2 天），推論受傷時間0-2 天，回推受傷日期為11月10日。㈣背臀部：外觀無外傷痕跡 。㈤四肢部：⒈左上肢於左上臂前部有圓形瘀傷，約0.8 × 0.8 公分大小。瘀傷顏色為紅色（0-2 天），推論受傷時間 0-2 天，回推受傷日期為11月10日。左上臂背部有圓形瘀傷 ，約0.8 ×0.8 公分大小，左前臂背部有圓形瘀傷，約0.7 ×0.7 公分大小。左手背部第三指有小擦傷，約0.7 公分長 。⒉右上肢無外傷痕跡。⒊左大腿內側部有2 處圓形瘀傷， 分別為0.7 ×0.7 公分及0.8 ×0.8 公分大小。瘀傷顏色為 藍紅色（2-5 天），推論受傷時間2-5 天，回推受傷日期為 11月7 日至11月9 日。左小腿內踝處有一藍紫色瘀傷，1 × 1 公分大小。推論受傷時間（2-5 天）。瘀傷顏色為藍紅色 （2-5 天），推論受傷時間2-5 天，回推受傷日期為11月7 日至11月9 日。⒋右大腿外側部有明顯捏掐傷，分別為0.8 ×0.8 公分大小及0.7 ×0.7 公分大小。右大腿前部有1 處 圓形瘀傷，0.8 ×0.8 公分大小。右大腿外側部及右大腿前 部瘀傷顏色紅色（0-2 天），推論受傷時間0-2 天，回推受 傷日期為11月10日。㈥陰部、肛門、其他部位：外觀無外傷 痕跡」；並經高醫主治醫師評估及診斷「0000-00-00 00:53 頭部電腦斷層攝影顯示：急性硬腦膜下出血（三天內）在左 側大腦額- 頂- 顳葉，左側大腦鐮傍及兩側小腦天幕下，合 併嚴重左側大腦水腫及左側大腦鐮下腦疝。並無合併顱骨骨 折或頭皮軟組織血腫。0000-00-00 00:53胸腹部X 光呈現： 左側鎖骨內側新骨折（無骨痂形成），此外有氣縱膈、兩側 氣胸及頸部軟組織氣腫（亦有可能係急救或使用呼吸器導致 ）。0000-00-00 00:53兩側下肢X 光及0000-00-00 00:40右 側膝蓋正側面像：並無發現骨折。0000-00-00 00:56腹部電 腦斷層攝影：未呈現腹部內臟挫傷或血腫，沒有腹膜腔積液 或積血。綜合上述，該童有嚴重急性硬腦膜下出血（3 天內 ）在左側大腦及大腦鐮傍，及兩側小腦天幕下，合併嚴重左 大腦水腫及大腦鐮下腦疝，而並未有合併顱骨骨折及頭皮血 腫。研判應係受虐性頭部傷害，可能係暴力搖晃所致，左側 鎖骨新骨折，可能係用力掐住身體所造成。皮膚多處瘀傷可 佐證受虐。建議：應就可能施虐者，啟動司法調查。」等語 ，有高醫108 年12月18日函暨所附法醫病理科（108 ）醫鑑 兒少字第C108-20J號暴力傷害驗傷鑑定書、驗傷解析圖、高 雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助評估/
診斷個案建議表、轉介單及驗傷圖在卷足稽（偵一卷第205 頁至第232 頁），是由被害人之發病歷程、傷勢顏色、骨痂 形成狀況等事證，足認被害人受有之嚴重腦傷、鎖骨骨折、 右前額部3 處瘀傷、面部於右顳部2 條長條狀之疑為巴掌瘀 傷、上腹部掌印並有4 個圓形指頭狀點狀瘀傷、左上臂前部 圓形瘀傷、左上臂背部圓形瘀傷、左前臂背部圓形瘀傷、右 大腿外側部捏掐傷、右大腿前部圓形瘀傷、右大腿外側部及 右大腿前部瘀傷等傷勢，傷害發生之時間點彼此吻合，且可 判定發生時點均在108 年11月10日。
㈢被告就被害人所受前揭傷勢均係其行為所導致一節，業於本 院審理時供述明確（訴一卷第31頁），核與前開證人證述及 醫學檢驗結果相符，堪認被害人係於108 年11月10日由被告 照顧期間，因被告之行為而受有前揭傷勢。
三、被告以事實欄所示方式傷害被害人
㈠本案被害人之傷勢成因及受傷機轉，證人即參與被害人傷勢 鑑定之影像醫學部醫師趙垂勳於偵查中證稱：有對被害人頭 部、胸腹部進行電腦斷層檢查，及照胸部X 光。影像證據顯 示本案是左側有急性硬腦膜下出血，除了大腦旁，還有左側 大腦鐮傍及二側小腦天幕下，合併有左側大腦水腫，還有左 側大腦鐮下腦疝，腦疝就是該側大腦腫脹厲害，使得該部分 腦組織往對側擠壓，從電腦斷層影像，並沒有合併顱骨骨折 及頭皮軟組織腫脹，或是血腫，表示與一般車禍或意外受傷 撞擊之情形不同。一般意外性傷害會合併身體其他創傷，本 案卻只有左側鎖骨骨折，以被害人年齡可能是抱著她的胸部 用力搖晃，大人的手有抓住被害人鎖骨位置而造成骨折，所 以本案綜合研判是大人用力搖晃頭部，或是將小孩撞擊到軟 的物品或地方，才會造成此傷勢。11月10日當天只有看到鎖 骨骨頭分離，還沒有看到骨痂，事後持續追蹤被害人之胸部 X 光資料，看到軟、硬骨痂形成，以一般經驗值回推軟、硬 骨痂形成時間，高度研判與腦傷發生時間點一致。因為腦部 傷害非常嚴重，這種傷勢是無法拖很久才發生，一天內症狀 即會出現，即使開刀完，做電腦斷層，腦部組織軟化的程度 仍嚴重，組織無法修復，就會變成一些液體化的物質，我們 稱為囊狀腦軟化。以電腦斷層攝影顯示無頭皮軟組織血腫， 代表可以排除是意外撞擊造成，因若是撞到床頭櫃或是跌倒 撞到，應該會有軟組織血腫脹情形。基本上小孩自床上、沙 發（40公分以下）跌落、單純將小孩高舉放下、一次性撞擊 、走路跌倒，都不會造成如此嚴重的腦傷，搖晃也要很大的 力氣，惡意的成分。一般逗弄、玩的力氣不會造成這樣的傷 勢。大部分都是搖晃多次，但我們無法肯定次數，若是單次
搖晃，加上撞擊硬物，頭皮也會有腫脹，頭骨有骨折是可能 的。若一般沒有皮下傷勢，腦傷又嚴重，基本上是多次加上 用力搖晃，才可能會造成等語（偵一卷第430 頁至第432 頁 ）。證人即參與被害人傷勢鑑定之法醫病理科醫師尹莘玲於 偵查中證稱：被害人身上有多處掐捏傷，腹部傷勢是整個手 掌掐印，應該是掌部及手指都有用力抓住腹部，才會有掌印 ，傷勢在驗傷時也是紅色的，受傷時間也是11月10日，依照 傷勢形成時間，是11月10日有人對被害人有施虐行為，造成 傷勢產生等語（偵一卷第430 頁、第433 頁至第434 頁）。 是證人依被害人所受傷勢部位、種類及型態，均研判被害人 之嚴重腦傷係遭人刻意猛力搖晃、拋甩頭部及身軀所致，且 曾經人抓住鎖骨位置進行劇烈搖晃、拋甩之動作，始造成鎖 骨骨折之傷勢，而全身性之掐捏傷、瘀傷亦係出於刻意之施 虐行為所致。
㈡被害人所受前揭傷勢均係被告行為所導致，業論述如上，而 就其具體之傷害手法，被告雖辯稱係因打電動，一時激動不 慎肘擊被害人後腦勺，致被害人進而撞到沙發扶手及桌腳， 而生腦傷云云，然被害人腦部經電腦斷層檢查，並未合併顱 骨骨折、頭皮軟組織腫脹或血腫等情況，被告所述肘擊部位 ，於驗傷時亦未見相應傷勢（偵一卷第219 頁），並據證人 即參與被害人傷勢鑑定之小兒科醫師劉怡慶於偵查中證稱： 被害人之腦傷診斷與被告陳述受傷機轉不符等語（偵一卷第 434 頁），是被告前開所稱過失傷害被害人之情節，顯與卷 內客觀事證不符，難以憑採。此外，被告就被害人腹部傷勢 ，於警詢時係供稱不知為何有此傷勢，於108 年12月16日偵 訊時改稱：是被害人在床上玩時，有壓到一個鐵製五爪的抓 癢物品，我未曾捏過被害人云云（偵二卷第45頁），除所述 前後不一外，並據證人乙○寒於本院審理時明確證稱：家中 並無此一抓癢物品等語（訴一卷第271 頁），益見被告就被 害人所受傷勢成因避重就輕、有所隱瞞，及試圖淡化其傷害 情節之傾向。另被告固曾於警詢及偵查中供述：108 年11月 10日凌晨，因被害人吵鬧，有拿裝在嬰兒床上的防撞條，打 被害人的臉，我想說用這個不會痛，被害人的臉部紅腫是這 樣造成的云云（警卷第7 頁、偵一卷第100 頁），然證人乙 ○寒於11月10日凌晨仍與被告、被害人同處一室，證人乙○ 寒歷次證述均未提及見聞被告以防撞條打被害人之情，且被 害人臉部長條狀之紅色瘀傷，至108 年11月11日驗傷時仍清 楚可辨，被告是否僅係以所稱不會痛的防撞軟條打被害人臉 部，亦值存疑，參以被告歷次供述多有隱瞞、多所保留之情 況，尚無從逕以被告之供述內容，認定其具體之傷害手段。
㈢從而，審酌本案發生之地點係在密閉之私人租屋空間，現場 僅有被告及被害人二人，被害人之年紀又無從為具體陳述， 而被告雖坦認被害人所受傷勢為其所造成，然對於事發經過 及手法等說詞顯然避重就輕，無從採信，即須由被害人所受 傷勢及受傷機轉，佐以醫學檢驗等證據資料，認定被告之傷 害手法，爰認定被告本案傷害行為如事實欄所述。四、本案被害人所受傷勢已達重傷害程度
㈠「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4 項 定有明文。又該條第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治 或難治之傷害，為重傷之一種，係指除去同項第1 款至第5 款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治 療者而言。而其傷害，並不以須達於毀敗之程度為必要，此 與同條項第1 款至第5 款之傷害，法文規定須達於毀敗之程 度者不同（最高法院88年度台上字第6555號判決意旨參照） 。
㈡本件被害人經於108 年11月10日送至高醫急診，後自高醫轉 往其他醫院安置，現仍持續住院中，其自高醫出院時業因腦 部傷勢造成其肢體活動不佳及後續動作發展之障礙，經醫師 判定已符合其他於身體或健康有重大不治或難治之重傷害， 有高醫109 年3 月27日函在卷足稽（訴一卷第329 頁）。嗣 被害人轉往其他醫院安置，於本案言詞辯論終結前經安置醫 院診斷受有創傷性腦傷、全面性發展遲緩、雙側聽力異常、 雙側視神經萎縮及餵食困難等傷害，有安置醫院109 年4 月 27日診斷證明書在卷可憑（訴二卷第47頁），觀諸被害人之 治療進程及狀況，尚未見其身體狀況於安置醫院有好轉之情 形，所受之創傷性腦傷，並已進一步造成全面性發展遲緩、 雙側聽力異常、雙側視神經萎縮及餵食困難等情況，雖就其 耳、目、肢體部分尚難逕認已達刑法第10條第4 項第1 款、 第2 款、第4 款所定毀敗或嚴重減損程度，然就所受嚴重腦 傷部分，既已引發全面性發展遲緩及多處機能異常部分，顯 非單純減衰效用，而已達刑法第第10條第4 項第6 款所定其 他於身體或健康有重大難治之重傷害程度。是被告之辯護人 為其辯稱：被害人所受傷勢僅為單純減衰效用未達重傷害程 度云云，實屬無據。
五、被告有重傷害之不確定故意
㈠重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減損他人身體機能之故意，
著手於傷害之實行而發生毀敗或嚴重減損之結果為要件，是 使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使 人受重傷之故意為斷。申言之，行為人有無重傷害之犯意， 乃其個人內在之心理狀態，該心理因素隱藏於內心無從窺見 ，僅能依事後觀察行為人行為時之各種相關客觀事實而為認 定，亦即應就行為人行為之動機、目的、手段、行為是否持 續、可能造成之結果等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為 人於行為時是否具有傷害之故意，抑或係具有重傷害之故意 。故欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外 在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、 行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、受傷部位、 案發當時之情境、犯後態度等一切情狀，綜合研析，作為認 定之基礎。
㈡被告雖辯稱其僅有過失云云，然就本案被害人之傷勢成因， 證人劉怡慶醫師於偵查中證稱：被害人腦部出血位置是在硬 腦膜下，是受虐型腦傷典型出血位置。另外有合併雙側視網 膜出血，也是受虐型腦傷典型表現。力道一定要是惡意，一 般安撫性的搖晃是不可能造成這種嚴重程度腦傷等語（偵一 卷第430 頁、第433 頁）。證人趙垂勳醫師於偵查中亦證稱 ：以小孩年齡可能是抱著他的胸部用力搖晃，大人的手有抓 住小孩鎖骨位置而造成骨折，所以本案綜合研判是大人用力 搖晃頭部，或是將小孩撞擊到軟的物品或地方，才會造成此 傷勢。以電腦斷層攝影顯示無頭皮軟組織血腫，代表可以排 除是意外撞擊造成，因若是撞到床頭櫃或是跌倒撞到，應該 會有軟組織血腫脹情形。本案如此嚴重的腦傷，搖晃要很大 的力氣，惡意的成分。一般逗弄、玩的力氣不會造成這樣的 傷勢。大部分都是搖晃多次，但我們無法肯定次數等語（偵 一卷第430 頁至第432 頁）。證人尹莘玲醫師於偵查中並證 稱：被害人身上有多處掐捏傷，依照傷勢形成時間，是11月 10日有人對被害人有施虐行為，造成傷勢產生等語（偵一卷 第430 頁、第433 頁至第434 頁）。是本案被害人所受嚴重 腦傷，須人為刻意施以猛力之衝擊力道，被告辯稱僅係過失 云云，顯不足採，且被害人除受有嚴重腦傷，全身上下並多 有掐捏傷及瘀傷，該等傷勢又與腦傷同一天發生，益徵被害 人所受傷勢並非不小心或意外所致，而係被告刻意為之，其 前開辯解，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢另參以被告於警詢、偵查中及本院審理時曾供稱：11月8 日 晚上我與乙○寒因被害人教養問題吵架，我有動手毆打乙○ 寒，那時乙○寒抱著被害人，因為被害人持續哭鬧，我有出 手巴被害人的頭部。11月10日早上我抱被害人，她會習慣把
頭往後仰，因那時我要拿東西，我嚇到，我的右手環抱住她 的腰，用力將她的身體拉甩回來，同天上午，被害人一直哭 ，我抓著她腋下，將她推到彈簧床上去，讓她在床上繼續哭 ，我就沒有理她。我不知道被害人身上的傷勢如何造成的， 但我相信這幾天我有打到她，還有沒有注意到讓她摔倒，這 些加起來可能有這些傷勢。我知道撞到頭部有可能會造成嚴 重的傷害等語（警卷第8 頁至第9 頁、偵一卷第102 頁、偵 二卷第44頁至第46頁、訴一卷第30頁至第31頁）。單就被告 前開所供述案發當日及前幾日對待被害人之方式：打證人乙 ○寒時因不耐被害人哭鬧，一併打被害人頭部、大力拉甩被 害人身體、抓被害人腋下猛推至床上等情節，顯見其習以極 為恣意、輕率之方式對待被害人，被告明知被害人甫滿1 歲 ，腦部及身軀均較為脆弱，照顧過程中卻動輒猛力拉甩或推 撞，徵之被告為智識正常之成年人，且有相當社會經驗，依 其認知經驗，當能預見人之頭部為中樞神經聚集之重要器官 ，雖外覆頭蓋骨，但腦髓則極為脆弱，遑論被害人之腦部及 身軀均未發展成熟，如猛力搖晃甩拋，將可能造成腦部無法 回復或難以回復之損傷，竟仍因照顧過程中對被害人感到不 耐等因素，多次為前揭傷害行為，自足認其在行為當下存有 縱使因而造成被害人重傷重之結果，亦予容任之不確定故意 。
㈣被告另以其發現被害人有異狀後，即攜同被害人至高醫就診 ，自無重傷害之故意云云。然行為人犯意之有無及其內涵係 以行為時為斷，行為後行為人之反應為何，固可供作研求被 告行為時犯意之參酌事項，然尚無從倒果為因，或逕以此反 面推論。再者，被告選擇將被害人送醫，或係因對被害人之 厭煩或怒氣已在多次傷害行徑中宣洩完畢，或因知悉乙○寒 即將下班返家，無從交代，是此節至多僅係無從逕予認定被 告之故意型態為直接故意而已，實無從因而論證被告行為時 並無重傷害之不確定故意。是此部分所辯亦難採為有利於被 告之認定。
六、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、罪名與罪數
㈠家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成 立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、 第2 款定有明文。另刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之 犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名
，其罪名及構成要件已與該常態犯罪之罪名及構成要件俱非 相同，故有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，始屬 適法（最高法院98年度台上字第3301號判決意旨參照）。兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成年人 故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，即具刑法分則加重之性質（最高法院107 年度台 上字第845 號、108 年度台上字第174 號判決意旨參照）。 ㈡本案被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定 之家庭成員關係，並對被害人為身體上之不法侵害行為，該 當家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，因該法 並無罰則規定，故應依刑法所定罪刑論處。被告行為時為成 年人，被害人則於107 年11月出生，案發時為兒童及少年福 利與權益保障法第2 條所定之未滿12歲之兒童，是核被告所 為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 、刑法第278 條第1 項之成年人故意對兒童犯重傷害罪。又 被告基於單一之犯意，於密接之時間、地點，以前揭方式多 次傷害被害人之頭部、臉部及身體等處，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會觀念，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價為當，而僅論以接續犯之一罪。至 檢察官移送併辦部分（109 年度偵字第6295號），與本案起 訴之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，本院自應併予 審理。
二、刑之加重事由
被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第4304號判 處有期徒刑3 月確定，並於108 年7 月1 日執行完畢一節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 。依刑法第47條第1 項規定，並參酌司法院大法官釋字第77 5 號解釋文及理由書之意旨，審酌被告所犯前案與本案之犯 罪類型、罪質雖有不同，但被告於前案執行完畢後，僅隔4 個多月，又再犯本案之罪，可見其未能因前案犯罪經徒刑執 行完畢後，產生警惕作用，不能自我控管，刑罰反應力顯然 薄弱，爰依前揭規定及說明，加重其刑。
三、本案無自首規定之適用
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。被告固曾於事後攜 同被害人至高醫急診，然本案係員警於108 年11月10日20時 許，接獲高醫通報院內急診患者疑似有嬰童受虐情事，前往 現場了解後，通知被告至警局製作筆錄，有被告108 年11月
11日警詢筆錄在卷可稽（警卷第4 頁），足見本案職司犯罪 偵查之公務員早已有合理之懷疑，知悉被告涉有本案犯嫌， 況被告到案後亦否認有何重傷害之犯行及犯意，未自承犯罪 而受裁判，不符合自首之要件，自無刑法第62條之適用。四、量刑依據
爰審酌被告受被害人生母即其同居人乙○寒之托，照顧被害 人，本應善盡保護者之責，耐心對待並妥適照料，竟施以前 揭傷害行為，導致被害人受有上揭創傷性腦傷之重傷害，被 害人係甫滿一歲之兒童，全無閃躲自保或向外求援之能力， 又在密閉、外界無從窺探之租屋空間一再受到傷害，期間所 承受之驚懼及痛苦自當不在話下，現又因受嚴重腦傷造成全 面性發展遲緩及身體多處機能異常，原本得以如常人般健康 成長、自由探索世界之人生，因被告之行為而瞬間變調，被 告對被害人身體法益之侵害情節，實屬重大。再考量被告於 本院審理期間之犯後態度，未見被告對所生之重大法益侵害 情節有悔過之心，亦未有任何賠償或填補損害之具體舉措， 本案犯罪所生損害尚未獲適當填補。復衡酌被告除前述構成 累犯之犯行不予重複評價外，另有販賣毒品、詐欺等前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行難認良 好，暨被害人家屬請求從重量刑（訴二卷第160 頁），公訴 檢察官以被告案發迄今未真誠向家屬道歉、賠償家屬所受損 害，開庭態度囂張，毫無悔意，具體求刑11年6 月（訴二卷 第160 頁）等科刑意見；兼衡被告之犯罪動機、手段、情節 、所造成之損害及於本院審理時自述高中肄業之智識程度、 受僱從事水電工作，及所陳家庭經濟生活狀況（訴二卷第15 6 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。五、沒收部分
本案經扣得被告及證人乙○寒之手機各1 支，證人乙○寒之 手機非被告所有或實際持用，被告之手機依卷內事證亦難認 與本案犯行有直接關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第278 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 沈佳螢
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第278 條第1 項
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
〈卷證索引〉
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│1 │高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第1087│警卷 │
│ │0000000號刑案偵查卷宗 │ │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署108年度他字第8989號卷 │他字卷│
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│3 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21363號卷 │偵一卷│
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│4 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23192號卷 │偵二卷│
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│5 │高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷 │病歷卷│
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│6 │本院108年度聲羈字第626號卷 │聲羈卷│
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│7 │本院109年度訴字第11號卷（卷一） │訴一卷│
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│8 │本院109年度訴字第11號卷（卷二） │訴二卷│
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│9 │臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6295號卷 │併辦卷│
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