臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度簡上字第169號
上 訴 人
即 被 告 蔡曉婷
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院民國109 年4 月9 日109
年度簡字第987 號簡易判決（起訴案號：108 年度偵字第17446
號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一
審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告蔡曉婷（下稱被告）明知同案 被告許育銘（被訴通姦罪嫌部分，經陳佳琪另行撤回告訴， 由本院另為不受理判決）係告訴人陳佳琪之配偶，為有配偶 之人，且婚姻關係仍存續中，竟基於相姦之犯意，於民國10 8 年8 月13日12時15分許，在高雄市○○區○○○路00號之 歐遊國際連鎖精品旅館202 號房內，與同案被告許育銘發生 性交行為1 次。嗣經告訴人陳佳琪察覺有異而報警處理，於 當日14時40分許前往上址始獲上情，因認被告涉犯刑法第23 9 條後段之相姦罪等語。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，並得 不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第4 款、第307 條 分別定有明文。所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」，係 指實體刑法廢除原先處罰之規定，而依現行實體刑法已無處 罰規定，使得被告之行為，在當時實體刑法雖有處罰明文而 應科以刑罰，但之後因處罰條文廢止或犯罪構成要件之變更 ，而不得對之科以刑罰，法院對此情形即應依上開規定就被 告被訴犯行為免訴之判決。
三、經查，原審以被告被訴行為犯刑法第239 條後段之相姦罪， 罪證明確，援引相關規定據以被告論罪科刑，固非無見。惟 被告行為時，依刑法239 條前段規定：「有配偶而與人通姦 者，處1 年以下有期徒刑」其行為固構成通姦罪而應科以刑 罰。然嗣後司法院大法官於109 年5 月29日作成釋字第791 號解釋，解釋文謂：「刑法第239 條規定：『有配偶而與人 通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第 22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符， 應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第 554 號解釋應予變更。」從而自本號解釋於109 年5 月29日
公布後，刑法第239 條規定已向後失其效力，原由該條規定 處罰之通、相姦行為，即不得對之科以刑罰，揆諸上開規定 及說明，本院即應就被告被訴違反刑法第239 條後段規定之 犯行，以「犯罪後之法律已廢止其刑罰者」為由，諭知免訴 之判決。原審未及審酌上情，依簡易判決處刑程序對被告論 罪科刑，於法自有未合，原判決既有上開違誤且無可維持， 自應由本院合議庭依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同 法第369 條第2 項規定之意旨撤銷原判決，改依通常程序自 為第一審判決（最高法院91年台非字第21號判決意旨參照） ，並諭知如主文第2 項所示本件免訴之諭知，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第2 項、第364 條、第452 條、第302 條第4 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 賴建旭
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 郭淑芳