臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第615號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 葉珍芬
選任辯護人 鄭明達（法扶）律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第15542號），本院判決如下：
主 文
葉珍芬犯如附表一宣告刑欄所示之罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。附表一編號2至7所處之刑部分，應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、葉珍芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，並屬藥事法 第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟為下列行 為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附 表一編號1所示之電話號碼與購毒者聯繫交易毒品之事宜後 ，於該編號1所示之時間、地點，交付第二級毒品甲基安非 他命予購毒者並收取價金，而販賣該編號1所示金額之第二 級毒品甲基安非他命予吳雪莉。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，以附表一編號2至7所示之電話號碼與 受讓者連繫後，於該編號2至7所示之時間、地點，轉讓該編 號2至7所示之第二級毒品甲基安非他命予吳雪莉、黃師豪、 林文政。嗣經警實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情 形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件 ，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐 行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人 之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一 步為實質調查之情形而言（最高法院96年度臺上字第5684號
判決意旨參照）。查證人吳雪莉、黃師豪於檢察官偵訊之證 述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其受訊問時經 檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有其訊問 筆錄及證人結文附卷，且形式上觀察其證述內容，並無誇大 或顯與常情相違之顯不可信之情況，復於本院審理時經傳訊 到庭，保障被告及辯護人之對質、詰問權，是其等於偵訊之 陳述，應認具證據能力。
二、次按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符者，如其先前所為之陳述 經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。此所謂 「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真 意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳 聞證據是否「具有較可信之特別情況」，而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院 101年度臺上字第4245號判決意旨參照）。查證人吳雪莉、 黃師豪於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互詰問， 其等未爭執於警詢時所為證述，有何違反真意或以強暴、脅 迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄 記載與其證述內容有不符之處之情形，而該警詢筆錄內容與 其等於本院審理時證述之內容部分有所不符，酌以其等警詢 筆錄之製作時點距案發時間較為接近，受其他外力干擾變更 供詞及證詞之可能性較低等情，是上開證人於警詢之證述， 相對具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所 必要，依前揭規定，均認具證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審 判外之書面陳述，均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時 同意作為證據（訴卷第51頁），本院揆諸前開法條規定，並 審酌各該書面陳述作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦 無其他違法取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作 為本案之證據亦屬適當，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告就事實一㈡（附表一編號2至7）轉讓第二級毒品犯 行，於本院審理時均坦承不諱（訴卷第47、49、266、267頁 ）。惟就事實一㈠（附表一編號1）部分，則矢口否認販賣
第二級毒品犯行，辯稱：編號1我沒有給吳雪莉毒品，我們 是合資去買的，我自己本身也沒有，且錢多一點，我可以買 比較多東西云云（訴卷第267頁）。經查：
㈠就事實一㈡（附表編號2至7）部分
⒈關於附表編號3、4、6、7轉讓第二級毒品部分：有被告於 警詢（警卷第4、5、11頁）、偵訊（偵卷第220至223頁） 及本院審理時（訴卷第47、266、267頁）之自白，核與編 號3、4之受讓者證人吳雪莉於警詢（警卷第73至76頁）及 偵訊（偵卷第87至89頁）之證述、編號6、7之證人林文政 於警詢（警卷第43至45頁）及偵訊（偵卷第205至207頁） 之證述，參核相符，堪以佐證。
⒉關於附表編號2、5轉讓第二級毒品部分：有被告於警詢（ 警卷第8、9、10頁）、偵訊（偵卷第219至221頁）及本院 審理時（訴卷第47、266頁）之自白，核與編號2受讓者證 人吳雪莉於警詢（警卷第75頁）及偵訊（偵卷第88頁）之 證述，以及編號5受讓者證人黃師豪於警詢（警卷第61至 63頁）及偵訊（偵卷第173、174頁）之證述，印證相符， 足堪採信。
⒊此外，並有附表一編號2至7所示之受讓者之吳雪莉、黃師 豪、林文政指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開編號之受讓者使 用電話申請人資料、上開編號之讓與者與受讓者門號通聯 監察譯文（如附表二）、車輛詳細資料報表（編號1至4吳 雪莉車號000-000機車）、本院核發被告門號0000000000 通訊監察書5份（警卷第56-58、68-70、93、107、119、1 25、135、143、161-179、181-203頁；偵卷第61頁）， 在卷可資佐證。
㈡檢察官起訴雖就被告附表一編號2、5部分，以葉珍芬意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以上開編號 所示之電話號碼與購毒者連繫交易毒品之事宜後，於上開編 號所示之時間、地點，交付甲基安非他命予購毒者並收取價 金，而販賣甲基安非他命予吳雪莉、黃師豪等語，因認被告 葉珍芬均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌等語。惟訊據被告堅詞否認有附表一編號2、5之販賣 第二級毒品犯行，辯稱：編號2是吳雪莉跟我借錢，我沒有 跟她收錢；編號5黃師豪來我住的地方，因為她打電話過來 ，我叫他上來，我提供毒品給他施用，沒有收錢，只有轉讓 第二級毒品等語（訴卷第47、49、266、267頁）。經查： ⒈關於附表一編號2部分：
⑴證人吳雪莉於警詢固證稱：該次有騎機車被告家，向她 買價值1千元的安非他命毒品，但我沒付錢給她等語（
警卷第75頁）；且於偵訊亦證稱：1月20日的譯文，「 我要跟你借1千」是指我要賒帳的意思，我要跟她拿1千 元安非他命，但後來我沒有還她；這次我去她家吸，（ 改稱）去她家不是這一個，是下一個，這次我是要跟她 賒帳1千元的安非他命，但這次我沒給她錢，她有給我 一小包安非他命，賒帳的1千元我有說要給她，後來我 沒給她等語（偵卷第88頁）。由上開偵訊證述得知，證 人吳雪莉就被告有給毒品而沒有收錢，與其警詢所述相 符；但就要去被告家施用毒品一節，與其警詢所述有所 不符。
⑵又證人吳雪莉於本院審理時證稱：（提示108年1月27日 12時44分通訊監察譯文《附表編號3》…，這次是否就 是買多多綠的？）是，這次也是閒聊大哥的事；（這次 喝多多綠時，被告沒有跟妳要1千元？）沒有，我也沒 有還她，就是朋友請我，我就是上去就是閒聊，就是吸 一、二口而已；（完全沒有談到1千元的事情？被告也 沒有跟妳討要？）沒有；（是否是指被告要送妳？或是 讓妳欠？）就是朋友「相請」（台語）；（被告沒有跟 妳討要1千元？）沒有；（提示109年2月6日13時59分通 訊監察譯文《附表編號4》…這次去被告家做什麼？） 就是閒聊；（1千元有無還被告？）沒有再提了；（直 到5月7日《附表編號5》做筆錄之前，被告有無跟你討 要1千元？）沒有；（妳認為這包1千元是被告要送妳吃 ？）因為被告沒有再提，我認為就是算了，不用還了； （所以妳就找被告這幾次，直到被抓，中間都沒有再找 被告了？）沒有等語（訴卷第194至196頁）。從而，證 人吳雪莉就編號2賒欠毒品1千元部分，明白表示被告是 基於朋友情誼要相請即無償轉讓之意，事後於附表一編 號3、4二次見面轉讓毒品施用時，均無向吳雪莉追討編 號2毒品價款之意，甚至同年5月7日做筆錄時，亦未向 吳雪莉索討價款1千元，足見被告並無向吳雪莉索討該 款項之意。是證人吳雪莉證述可資採信。
⑶對照附表一編號2之通訊監察譯文，證人吳雪莉僅表示 「喔，那我要跟你借1千」，被告表示「好喔」而已， 並未就具體毒品之數量、販售之意表示清楚，且證人吳 雪莉表示過去被告處會請被告喝「多多綠」，「也是閒 聊大哥的事」，而被告所交付毒品「很小1包」，未必 達到通常出售1千元之合理數量，且爾後就編號3至5見 面時，「就是閒聊，就是吸1、2口而已」，「沒有跟別 人買毒品，只有找被告」等情明確（訴卷第194、197頁
）。是被告容基於與吳雪莉間情誼，且吳雪莉常到被告 居所閒聊，帶飲料請被告喝，2人情誼深厚，何況被告 亦多次免費轉讓毒品予證人吳雪莉施用，足見，縱證人 吳雪莉有意以1000元代價向被告購買，然被告本次亦應 係無償轉讓即「相請」之意，並無向吳雪莉販賣第二級 毒品之犯意。從而，公訴意旨以被告此部分係涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，積極 事證尚有不足，即無從為此認定。
⒉關於附表一編號5部分：
⑴證人黃師豪固於警詢、偵訊證稱：我是在被告房間裡交 易的，我有拿3000元給被告，被告收錢後再拿約5-6粒 米粒大小的安非他命給我等情（警卷第62頁；偵卷第 174頁）。然證人黃師豪於本院審理時先證稱：當天是 去找被告，好像後面沒有上去，我要拿私酒；沒有跟被 告買過安非他命；都是我替她工作，她給我的；我幫被 告做她的清潔工的部分；我不知道被告給我多少錢的安 非他命等語（訴卷第248、250頁）。嗣其翻異證稱：提 示偵卷第174頁偵訊筆錄，檢察官問：1月6日的譯文， 當時對檢察官的陳述，實在，我看到偵訊筆錄有想起來 ；那次確實有跟被告買3000元安非他命；剛回答辯護人 稱是去找被告拿私酒，因為時間太久了，我忘記了；那 天有拿錢給被告，就如同偵訊筆錄所載這樣等語（訴卷 第251、252、254、256頁）。又其於本院審理中復翻稱 ：（是否被告開門讓你進去？）是；（你有無進去被告 家客廳？或是在門口？在她家停留多久？）沒有很久我 就走了；當天是否在上班？）是；（你進去被告家裡時 ，被告在做什麼？）她從房間出來，沒有做什麼；（你 是要趕回去上班？）是等語（訴卷第254、255頁）。是 黃師豪上開證述：有進入被告住處內，沒有停留很久， 還要回去上班之意，並未提及有交付被告3千元之情。 通觀證人黃師豪於本院審理中之證述，就有無向被告購 買3千元毒品、有無上樓入被告住處、是拿毒品或私酒 、有無給錢3千元等項，有前後矛盾、反覆之瑕疵，且 與其上開警詢、偵訊所述，亦有齟齬。此外，參諸就附 表二編號5之電話通聯譯文，證人黃師豪僅提及「喔， 那你那邊有沒有？」、被告回以「有啊，怎樣？」，並 無就有沒有之標的、是何種毒品、多少對價交易等項， 為進一步之約定。而同譯文中雖提及「喂，你先上來， 我按電鈴下去先給你上來用，我在找我袋子的東西啦」 等語（業經本院勘驗光碟譯文，訴卷第248頁），被告
僅為要被告先上樓來施用毒品之意，並未提及要以多少 錢交易毒品。從而，上開通訊監察譯文尚無從佐證證人 黃師豪確有以3千元對價，向被告購買取得第二級毒品 。是就此部分，僅有黃師豪於警詢、偵訊之單一指述， 並無其他積極客觀證據以資佐證。依「罪證有疑，利於 被告」原則，尚無從為被告有以3千元代價販賣毒品予 黃師豪之認定。
⑵此外，對照黃師豪於本院審理時復證稱：當天是在上班 ，工作時間做完的時候可以離開，時間到再回來打掃， 沒有很久我就走了等情（訴卷第254、255頁），且與被 告於通訊監察譯文「喂，你先上來，我按電鈴下去先給 你上來用，我在找我袋子的東西啦」等語（訴卷第248 頁），參核以觀，可見證人黃師豪本次係利用上班工作 段落空檔，前往被告住處，合理懷疑被告係無償提供甲 基安非他命予黃師豪施用，並非販賣毒品。從而，被告 於本院審理時供承：（黃師豪部分是否承認轉讓？）是 ，因為他電話打過來，我叫他上來用，他都是在我們家 用的，況且電話裡面他也沒有說要跟我買等情（訴卷第 266頁），核與該通訊監察譯文內容相符，信而有徵， 堪以採信。是公訴意旨以被告此部分涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，積極事證容有 不足，即無從為此認定。
⒊綜上所述，被告就附表一編號2、5部分均僅成立轉讓第二 級毒品罪。
㈢就附表一編號1販賣第二級毒品部分：
⒈就此部分犯行，有編號1之證人購毒者吳雪莉於警詢（警 卷第74、75頁）及偵訊（偵卷第87、88頁）之證述，及本 院審理中之證述（訴卷第頁），印證相符，堪以佐證。 此外，並有附表編號1所示之購毒者之吳雪莉指認犯罪嫌 疑人紀錄表、附表編號1所示之購毒者使用電話申請人資 料、附表編號1所示之販毒者與購毒者門號通聯監察譯文 、車輛詳細資料報表（編號1吳雪莉車號000-000機車）、 本院核發門號0000000000通訊監察書5份（警卷第56-58、 68-70、93、107、119、125、135、143、161-179、181-2 03頁；偵卷第61頁），在卷可資佐證。
⒉被告雖以上開情詞置辯。然查：證人吳雪莉於警詢證稱： （現提供通訊監察譯文摘要表（下稱譯文表）編號1-1及1 -2供你檢視，請你詳閱後做說明？）這兩通是我跟「姐啊 」的對話，意思是我要向他買糖果，就是安非他命毒品， 「大哥的最愛」是安非他命，「81」是指毒品重量，意思
是八分之一錢，實際重量我不知道，「三千」是八分之一 錢的安非他命毒品要價3千元，「我跟妳講的這樣嗎」是 指有沒有確定是3千元的意思；當天（108年1月16日）我 們通完話後，大約晚上七點半時她用她姪子的電話（0000 -000000）打給我，我就騎車（車號000-000）過去大姊家 ，到的時候我再用我的電話打她姪子的電話，「姐啊」就 知道我到她家旁邊的巷子，後來「姐啊」下樓，我們就在 她家旁邊的巷子，我是用3千元向她買八分之一錢的安非 他命，時間大約是晚上7時40分等語（警卷第74頁）；且 於偵訊時具結證稱：（1月16日的譯文，「大哥的最愛、 你有沒有辦法、我要81、叫3千了」是何意思？）大哥最 愛是安非他命，我們講的81是指半半，重量我不清楚，他 說多少就多少；叫3千是指我要跟他買3千元；該次我與被 告有實際交易，交易時間大約是在19時30分，地點在葉珍 芬中船二村家旁邊的巷子，我給她3千元，她有給我81的 安非他命，有用過，確認是安非他命等語明確（偵卷第88 頁），前後參核相符；並有如附表二通聯監察譯文在卷可 資佐證。
⒊再證人吳雪莉雖於本院審理時翻異證稱：我有先問多少錢 ，再請她幫我買；沒有直接跟被告買，因為要先問價錢； （你打電話給我是要我代購，我要打電話問問看有沒有才 叫妳過來，你應該不是直接跟我購買？）對，就是這個意 思，我不會表達，我是跟被告詢問價錢云云（訴卷第187 、188頁）。然其同時證稱：（你請被告幫妳買過幾次安 非他命？）就那一次，就是81那一次；（是否是108年1月 16日那次？）是；（該次拿多少錢跟被告買？）3千元； （請求提示108年5月7日偵訊筆錄第5頁，「檢察官問：你 是直接跟被告葉珍芬買毒品，還是請被告幫你向其他人代 購？妳答：沒有。直接跟他拿。」與妳剛才所述不符，哪 一次陳述才實在？）應該在偵查中所述才是真實；（81是 去哪裡跟被告拿？）我去被告家樓下；（16日那天是妳在 公寓樓下，被告拿下來給妳？）是，在公寓旁邊的巷子； （被告自己拿下來給妳？）是；（怎麼包裝？）夾鏈袋； （1月16日3000元拿給被告就走了？）是；（有無跟被告 一起吃？）沒有；（提示108年1月16日18時42分通訊監察 譯文，警卷第199頁）妳是否用0000000000電話打給被告 0000000000的電話？）是；（大哥的最愛就是安非他命？ ）是；（妳是否會跟別人買毒品？）沒有；（只有找被告 ？）是；（是否有施用一級？）沒有；（都是施用二級？ ）是等語明確（訴卷第185、186、188至192、196、197頁
）。足見證人吳雪莉於本院所為被告販賣第二級毒品之證 述，與其警詢、偵訊之具結證述、通聯監察譯文，印證相 符，應屬可採。又證人吳雪莉供承僅施用第二級毒甲基安 非他命，且於本院審理時證述：只有跟被告購買，並未向 他人購買上開毒品（訴卷第196、197頁），其記憶自然深 刻，且核與其偵訊證述：是被告自己拿下來給我，以夾鏈 袋包裝；1月16日3000元拿給被告就走了，沒有請被告幫 忙向他人代購，直接跟被告拿毒品等情（偵卷第89頁）， 印證相符。又證人吳雪莉與被告、「大哥」（已歿）間存 有私人情誼，多次通聯對話中提及「大哥」的事情，讓被 告抒發心情（訴卷第191頁）。再者，證人吳雪莉於本院 審理時亦證稱：被告就附表一編號2（108年1月20日）， 事後並未向伊討要價款1千元，且就編號3（108年1月27日） 、編號4（108年2月6日）無償轉讓毒品給伊施用，並未收 款等情（訴卷第194至196頁）。可見，證人吳雪莉與被告 交情頗深，平日亦多有互動情誼，應無故入人罪、挾怨誣 攀被告之必要。若非證人吳雪莉此次確有向被告以3千元 代價，購買半半即八分之一錢甲基安非他命，何能前後就 交易之時間、地點、方式、聯絡手機門號、毒品暗語等細 節，具體描述而為完整之證述。從而，被告及辯護人就此 所辯，核與卷內積極事證有悖，諉無可信，而無可採。 ㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度（如摻入葡萄糖 等物）」，或「販賣」與「轉讓」調節成本，以謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價 量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺 上字第3164號判決意旨參照）。查被告於案發時為智識正常 之成年人，前於96年、101年間有違反毒品危害防制條例之 前案，經法院判處罪刑入監執行在案，有台灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（訴卷第232、234頁）；而其本件附表
一編號1販賣第二級毒品之行為，係毒品危害防制條例第4條 規範最低法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之犯罪行為 ，依其智識程度及生活經驗，對於甲基安非他命係價格昂貴 、取得風險甚高之物，應知之甚詳。且販賣第二級毒品之行 為將面臨重刑追訴，被告亦應知之稽詳，如其無利潤可圖， 豈有甘冒遭受重刑之風險而為本件犯行。足見本件被告確從 中牟利，有營利之主觀意圖甚明，事證已臻明確。 ㈤綜上所述，本件被告就附表一各編號犯行，事證明確，堪以 認定，均應依法論科。
二、論罪部分
㈠按按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓及施用。又 甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於 75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄 未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，復 經衛生福利部於97年8月21日以衛藥字第0970037760號函釋 示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第 83條第1項之規定論罪（最高法院103年度台上字第1268號判 決意旨參照）。是藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑較 重，因此轉讓甲基安非他命之人，除有轉讓達淨重10公克以 上，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制 條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依 該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1項規定處罰。 ㈡本件就附表一編號2至7部分，被告持有禁藥即甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理， 其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品 危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰， 且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文，是被告就附表一編號 2至7部分持有禁藥即甲基安非他命部分，無庸予以處罰。 ㈢核被告葉珍芬就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2至7所為， 均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告就附表一編 號1犯行，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又本案被告販賣第二級毒品（1次 ）、轉讓禁藥（6次）犯行間，對象有異、犯意各別、時地 不同、行為互異，應論以數罪併罰之。又被告就附表編號2 、5部分均僅成立轉讓第二級毒品罪，公訴意旨指被告涉犯
販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因起訴之基本犯罪事實 同一，爰由本院變更檢察官所引應適用之法條，逕為論處， 併此敘明。
三、科刑部分
㈠刑之加重、減輕事由
⒈被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年簡字第 6937號判決，判處有期徒刑4月確定，於107年4月12日徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，就附表一所示各罪，均應加重其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固定有明文。 然因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（ 最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。揆諸前 揭說明，是本件被告就附表一編號2至7所犯轉讓禁藥之犯 行，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附 此敘明。
⒊次按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源 」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂 。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源， 始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所 稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高 法院108年台上字第1057號刑事判決意旨參照）。經查， 本案就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節，經屏東縣政 府警察局東港分局覆以：嫌疑人葉珍芬於警詢筆錄中並無 供出上游為「楊先德」，故無法因而查獲楊先德之情事等 情，有東港分局108年11月25日東警偵字第10832336100號 函附職務報告及被告警詢筆錄影本各1份在卷可佐（偵卷 第137至150頁）。從而，本案被告即無該條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用，併此敘明。
㈡量刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，被告明知第二級毒品甲基安非他 命即禁藥有害於人體，竟仍於附表一編號1販賣與他人牟取 利益，且於附表一編號2至7轉讓他人施用，不僅助長毒品氾 濫之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安有 負面影響，所為誠屬不該。詎其無視法律禁令，販賣第二級 毒品予附表一吳雪莉（1次），轉讓禁藥予附表一吳雪莉（3 次）、黃師豪（1次）、林文政（2次），助長毒品濫用行為 ，並直接戕害國民身心健康。復審酌被告前有煙毒、施用毒 品等前案紀錄，甫因毒品案件執行完畢，素行難謂良好，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（訴卷第227至235 頁），參以被告係用如附表三所示之門號手機，聯絡販賣第 二級毒品之購毒者、轉讓禁藥之受讓者，手段尚屬平和；兼 衡被告自稱高中之教育程度，清潔工、每月23000元之職業 及經濟狀況等（訴卷第267頁）；復酌以被告本案販賣第二 級毒品1次、轉讓禁藥6次，尚非屬大量販毒之毒梟，且就販 賣毒品部分矢口否認犯行；就轉讓禁藥部分於警、偵、審坦 承犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量 處如附表一編號1、編號2至7所示之刑。
㈢定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。查本件被告所犯附表一編號2至7共6罪，均宣告得易 服社會勞動之刑，且被告轉讓禁藥之對象僅3人，但犯罪手 法及性質均相同，且犯罪時間集中在107年10月底至108年2 月上旬間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所 包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將 超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則、比例原則， 復考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加、遞減其刑罰
之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則），爰依前揭規定，就被告所犯如附表一編號2 至7共6罪（均得易服社會勞動之罪），依法定其應執行之刑 如主文所示。另就附表一編號1之罪，其宣告刑為非得易服 社會勞動之刑，爰不合併定其應執行刑，併此敘明。四、沒收部分：
㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪人所有者得沒收之。上開沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條第2項、第4項亦有明定。次按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。 ㈡本件未扣案如附表三所示之0000000000之SIM卡（被告所申 辦），搭配序號000000000000000手機，為被告於附表一編 號1、編號2至7聯繫販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯罪所用之 物，有通訊監察書在卷可稽（警卷第161至179頁），且無證 據證明已經滅失，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，於附 表一各編號併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢次查，被告就附表一編號1犯販賣第二級毒品罪得款3千元， 為其不法所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應於 附表一編號1項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 李昆南
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
書記官 駱青樺
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。