臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第387號
上 訴 人 黃翠華
黃忠信
黃忠政
共 同
訴訟代理人 謝嘉順律師
上 訴 人 李秀美
黃文偉
黃琴美
李松山
李富美
李芳美
張達銘（張黃菊招之承受訴訟人）
張宏超（張黃菊招之承受訴訟人）
張宏秀（張黃菊招之承受訴訟人）
張桂美（張黃菊招之承受訴訟人）
張宏宸（張黃菊招之承受訴訟人）
被上訴人 黃松山祭祀公業
法定代理人 黃聖倫
訴訟代理人 曾子嘉律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108 年
8 月27日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第635 號第一審判決提
起上訴，本院於109 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件雖由上訴人黃翠華、黃忠信、黃忠政（下稱黃翠華三人 ）提起上訴，然因被上訴人於原審備位主張如認原判決附圖 所示編號1817⑵面積118.35平方公尺部分之房屋（門牌號碼 為屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷00號，下稱系爭⑵房屋 ）為黃翠華三人之祖母邱錄妹於民國20幾年間所出資興建， 則因邱祿妹於56年3 月20日死亡，張黃菊招為其女，李秀美 、黃文偉、黃琴美、李松山、李富美、李芳美等人以及黃翠 華三人為其孫子女，本於繼承關係公同共有系爭⑵房屋，爰 依所有物返還請求權及繼承之法律關係，請求拆屋還地（見 原審卷一第436 頁，本院卷第159 頁、第279 頁，邱錄妹繼 承系統表如原審卷一第440 頁附表）。故上訴人本於繼承關 係公同共有系爭⑵房屋，屬固有必要共同訴訟，對於全體共 有人必須合一確定，黃翠華三人上訴之效力，依民事訴訟法 第56條第1 項第1 款規定，及於李秀美、黃文偉、黃琴美、 李松山、李富美、李芳美以及張黃菊招，爰併列其等為上訴 人。
二、惟張黃菊招於109 年2 月18日死亡，其繼承人為其配偶張達 銘、子女張宏超、張宏秀、張桂美、張宏宸，且無人聲明拋 棄繼承，此有個人戶籍資料查詢結果、戶籍資料、原審函文 可佐（見本院卷第185-201 頁、第215-220 頁）。然彼等未 為承受訴訟之聲明，本院於109 年4 月10日裁定其等為張黃 菊招之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷第221-223 頁）。三、又李秀美、黃文偉、黃琴美、李松山、李富美、李芳美、張 達銘、張宏超、張宏秀、張桂美、張宏宸經合法通知，均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情 形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明 。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊公業所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地 號土地（下稱系爭土地），前經黃翠華三人之父黃毓瓈出資 興建如原判決附圖所示編號1817⑴部分面積131.88平方公尺 之房屋（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷00○ 0 號，下稱系爭⑴房屋），以及系爭⑵房屋。嗣黃毓瓈死亡 ，系爭⑴、⑵房屋均由黃翠華三人繼承而公同共有，其等並 將系爭⑴房屋提供予原審被告張榿鑫居住。黃毓瓈非伊之派 下員，伊之派下員或管理人亦未曾同意黃毓瓈占用系爭土地 而興建房屋，且黃翠華三人並非以實行地上權之意思占用系
爭土地，無從依時效取得地上權，則系爭⑴、⑵房屋占用系 爭土地，並無合法權源，伊爰依民法第767 條第1 項規定， 請求黃翠華三人應拆除系爭⑴、⑵房屋，將土地返還，併依 民法第179 條規定，請求黃翠華三人應按月給付伊新臺幣（ 下同）5,000 元相當於租金之不當得利等語。縱認系爭⑵房 屋為黃翠華三人之祖母邱錄妹於20幾年間所出資興建，然邱 祿妹亦無合法權源占用系爭土地，爰依所有物返還請求權及 繼承之法律關係，請求邱錄妹之繼承人即上訴人拆屋還地。 並先位聲明：㈠、黃翠華三人應將系爭⑴、⑵房屋除去，將 土地返還被上訴人。㈡、黃翠華三人應自被上訴人108 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本送達最後一人翌日 起，至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人5,000 元。 ㈢、願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠、黃翠華三人 應將系爭⑴房屋除去，將土地返還被上訴人。㈡、上訴人應 將系爭⑵房屋除去，將土地返還被上訴人。㈢、上訴人應自 被上訴人108 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本 送達最後一人翌日起，至返還前開土地之日止，按月給付被 上訴人5,000 元。㈣、願供擔保請准宣告假執行。（關於被 上訴人請求張榿鑫應自系爭⑴房屋遷出之部分，經原審判決 張榿鑫應予遷出，未據上訴而確定，與此相關事實不再贅述 ）。
二、黃翠華三人則以：其等之父黃毓瓈為黃松山之子孫，而為被 上訴人之派下員，因黃毓瓈之父黃善郎早逝，黃毓瓈之母邱 祿妹須獨力扶養3 名子女，被上訴人派下員憫其困境，乃同 意邱祿妹於20幾年間建造系爭⑵房屋，嗣黃毓瓈於72年間建 造系爭⑴房屋時，亦有得被上訴人派下員或管理人之同意， 而就系爭土地成立分管契約；縱認黃毓瓈非被上訴人之派下 員，其母邱祿妹建造系爭⑵房屋及黃毓瓈建造系爭⑴房屋時 ，亦均有得被上訴人派下員之同意，而就房屋之基地部分成 立使用借貸契約。又系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地均已逾20 年，依民法第772 條準用民法第769 條、第770 條規定，伊 等已因時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、黃文偉、黃琴美未於言詞辯論期日到場，惟據其等前此提出 書狀陳稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆 除而滅失，系爭⑴、⑵房屋均為其等之父黃毓瓈之後所重新 建造，並非邱祿妹之遺產。且系爭⑴、⑵房屋於黃毓瓈死亡 後，係由黃毓瓈之配偶周碧因遺產分割協議而單獨繼承取得 ，嗣周碧死亡，即應由周碧之繼承人繼承，其等並非周碧之 繼承人，亦未占用系爭土地，被上訴人請求其等拆屋還地及 給付不當得利，洵屬無據等語置辯。
四、原審判決命黃翠華三人應將系爭⑴、⑵房屋除去，將系爭土 地返還被上訴人；黃翠華三人應自108 年8 月12日起，至返 還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依占用土地面積（合 計250.23平方公尺）按當年度申報地價年息5%計算之金額， 並為附條件准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（就原審判 決張榿鑫應自系爭⑴房屋遷出部分，以及被上訴人敗訴部分 ，未為上訴，業已確定）。
五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（重測前為屏東縣○○鄉○○○段000 地號）為被 上訴人之祀產。系爭⑴房屋為加強磚造2 層樓房，其外圍附 連庭院、鐵皮棚，庭院外築有磚造圍牆，均為黃毓瓈所出資 建造；系爭⑵房屋為磚造蓋瓦平房，其北側設有鐵皮棚、庭 院，庭院外築有磚造圍牆。系爭⑴、⑵房屋均未經辦理建物 所有權第一次登記。
㈡黃毓瓈之父、母為黃善郎、邱祿妹，黃善郎之父為黃耀祥； 邱祿妹於56年3 月20日死亡，上訴人均為其繼承（再轉繼承 ）人。黃毓瓈於88年4 月1 日死亡，其第一順位繼承人為配 偶周碧、子女黃翠華、黃忠信、黃忠政、黃文偉、黃琴美， 其繼承人於88年10月3 日協議分割遺產，由周碧繼承取得系 爭⑴、⑵房屋之事實上處分權，嗣周碧於106 年10月11日死 亡，上開權利由黃翠華三人繼承。
㈢系爭土地於日本國年號明治41年（即民國前4 年）辦理保存 登記時，其管理人為黃連官，於日本國年號大正元年（即民 國元年）變更管理人為黃連官之子黃寬郎，其後迄地政機關 於87年12月10日辦理地籍資料電子處理作業前，管理人均未 變更；嗣黃寬郎之子黃毓衡於100 年間向屏東縣內埔鄉公所 辦理被上訴人之祭祀公業申報，黃毓衡於101 年7 月8 日死 亡後，其姪子黃聖倫經被上訴人派下員過半數書面同意而獲 選任為被上訴人管理人，於106 年8 月3 日經屏東縣內埔鄉 公所同意備查。
六、本院之判斷：
㈠系爭⑴、⑵房屋建造時，有無得被上訴人之派下員全體或被 上訴人管理人同意？
⒈按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律 或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物 之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。 98年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。次按祭祀公業
係以祭祀祖先為目的而設立，僅屬某死亡者後裔公同共有祭 產之總稱，登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質 上乃屬派下員全體公同共有。另祭祀公業祀產之分管協議， 除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，最高法院103 年度台上字第331 號判決意旨參照。
⒉經查，系爭⑴房屋係黃毓瓈於73年1 月間申報設立房屋稅籍 ，並於76年10月16日申請編釘門牌而完成初編之事實，有屏 東縣房屋稅籍紀錄表、屏東縣內埔戶政事務所（下稱內埔戶 政事務所）函暨編釘門牌申請書附卷可稽（見原審卷一第61 -63 頁、第358-360 頁），則黃翠華三人陳稱系爭⑴房屋係 黃毓瓈於72年間建造完成一節，堪信為真實，此亦為被上訴 人所不爭執。又系爭⑵房屋係黃毓瓈於51年間第二次結婚時 出資興建，經證人即黃寬郎之孫、黃毓輝之子黃聖倫到庭結 證明確（見本院卷第165 頁），並與卷附記載黃毓瓈與周碧 於51年1 月18日結婚之戶籍登記資料相符（見原審卷一第17 7 頁），核與上訴人黃文偉、黃琴美（均為黃毓瓈子女）陳 稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆除而滅 失，系爭⑴、⑵房屋均為黃毓瓈之後重新建造等語相符（見 原審卷一第471-472 頁）。再觀諸系爭⑵房屋為磚造蓋瓦平 房，其北側設有鐵皮棚、庭院，庭院外築有磚造圍牆之外觀 及構造，此經原審勘驗明確（見原審卷一第193 頁），並有 照片附卷可稽（見原審卷一第41頁下方照片、第43頁下方左 側照片），顯非20年間之建築構材，足見現況之系爭⑵房屋 應非邱錄妹於20幾年間所興建，而應為黃毓瓈之後所重新建 造者。另黃翠華三人雖主張依內埔戶政事務所提供資料顯示 ，系爭⑵房屋乃於68年3 月1 日由屏東縣○○鄉○○村○巷 00號整編而來，而邱錄妹於35年10月1 日即設籍東勢村北巷 32號（見原審卷一第358 頁、第376 頁），而以斯時黃毓瓈 （按黃毓瓈為10年9 月25日生，見原審卷一第378 頁戶籍資 料）之年齡不可能興建該屋，故系爭⑵房屋必為邱錄妹於35 年前所興建云云。然按門牌整編係指原門牌號次順序混亂或 不合規定，或道路或特定區域變更名稱，原編釘之門牌已不 合實際者所為之行政上措施，此有屏東縣道路命名及門牌編 釘自治條例第15條第1 項規定可參，故縱使系爭⑵房屋於68 年3 月1 日由屏東縣○○鄉○○村○巷00號整編而來，亦僅 代表原門牌號次有問題或是該區道路有變更名稱，無從執此 證明系爭⑵房屋即為邱錄妹於35年10月1 日所設籍之房屋， 更無從證明該屋即為邱錄妹於20幾年間所興建。此外，黃翠 華三人就系爭⑵房屋係邱祿妹於20幾年間建造完成一節，並 未據其提出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，洵無可
採。系爭⑵房屋應係黃毓瓈於51年間因應與周碧結婚需求所 出資建造者。
⒊又查，系爭土地於日本國年號明治41年（即民國前4 年）辦 理保存登記時，其管理人為黃連官，於日本國年號大正元年 （即民國元年）變更管理人為黃寬郎，其後迄地政機關於87 年12月10日辦理地籍資料電子處理作業前，管理人均未變更 ，嗣黃寬郎之子黃毓衡於100 年間向屏東縣內埔鄉公所辦理 原告之祭祀公業申報，黃毓衡於101 年7 月8 日死亡後，其 姪子黃聖倫經被上訴人派下員過半數書面同意而獲選任為管 理人，於106 年8 月3 日經屏東縣內埔鄉公所同意備查等事 實，有日據時期土地台帳、土地登記簿謄本、人工作業登記 簿謄本、屏東縣內埔鄉公所函暨被上訴人祭祀公業申報資料 附卷可稽（見原審卷一第69-91 頁、第95- 123 頁），且為 兩造所不爭執。而黃寬郎於46年5 月8 日即已死亡，有戶籍 資料在卷可參（見本院卷一第215 頁），則自原管理人黃寬 郎於46年5 月8 日死亡後，至黃聖倫於106 年間獲選任為新 任管理人前，被上訴人並無管理人，則黃毓瓈於51年、72年 間分別建造系爭⑵、⑴房屋時，自無可能取得被上訴人管理 人同意。又黃翠華三人抗辯黃毓瓈為被上訴人享祀人黃松山 之子孫而為被上訴人派下員，得被上訴人其他派下員同意， 就系爭土地成立分管協議而予使用，縱認黃毓瓈非被上訴人 之派下員，亦有得派下員同意而成立使用借貸關係云云。惟 黃翠華三人就黃毓瓈建造系爭⑴、⑵房屋時有得被上訴人派 下員全體同意或成立分管協議、成立使用借貸等節，並未提 出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，亦無可採。 ⒋雖黃翠華三人再主張系爭土地上除系爭⑴、⑵房屋外，尚有 他人建造之房屋，同樣無被上訴人同意之書面資料，以及數 十年來被上訴人派下員無人反對該兩屋之存立，故而推論黃 毓瓈興建系爭⑴、⑵房屋時，應有取得被上訴人派下員全體 同意云云。惟查，他人是否取得被上訴人管理人或派下員同 意而在系爭土地上興建其他房屋，與黃毓瓈興建系爭⑴、⑵ 房屋時有無取得同意，並不相涉。又被上訴人自原管理人黃 寬郎於46年5 月8 日死亡後，至黃聖倫於106 年間獲選任為 新任管理人前，被上訴人並無管理人，業如前述，故長年來 被上訴人無管理人代為出面就系爭土地遭他人無權占用表示 反對或提出訴求，自符情理，尚難據此率論黃毓瓈或邱錄妹 興建系爭⑴、⑵房屋時，即有取得被上訴人派下員全體同意 。
㈡黃翠華三人主張因時效完成而取得地上權，有無理由？ 按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須
以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一， 原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即 上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又 縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民 法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登 記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為 地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有 人有所主張而認其非無權占有。」，最高法院89年度台上字 第1370號民事裁判意旨參照。依黃翠華三人歷次書狀均主張 基於分管協議、使用借貸而占有系爭土地，是見並非以行使 地上權之意思而占有系爭土地，況黃翠華三人亦尚未依法登 記為系爭土地之地上權人，故其等主張依時效取得地上權而 有權占有系爭土地，並無理由。
㈢被上訴人依所有物返還請求權請求黃翠華三人拆屋還地，以 及依民法第179 條請求就所占用之土地給付相當於租金之利 益，有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又物之 拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之 人，方有拆除之權限。黃毓瓈於51年、72年間分別建造系爭 ⑵、⑴房屋，興建時並無取得被上訴人派下員或管理人同意 ，亦無成立分管協議、成立使用借貸契約，故系爭⑴、⑵房 屋占用系爭土地，確無合法權源，有如前述。而黃毓瓈死亡 後，其繼承人於88年10月3 日協議分割遺產，由周碧繼承取 得系爭⑴、⑵房屋之事實上處分權，嗣周碧死亡，上開權利 由黃翠華三人繼承等事實，有遺產分割協議書、屏東縣房屋 稅籍紀錄表附卷可稽（見原審卷一第61-63 頁、第473 頁） ，並前經黃翠華陳明在卷（見原審卷一第131 頁），則系爭 ⑴、⑵房屋之事實上處分權人，為黃翠華三人，被上訴人本 於系爭土地所有權人之地位，請求黃翠華三人除去系爭⑴、 ⑵房屋並返還土地，即屬有據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得 利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所 取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還 者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文 。又無權占有他人土地，占有人可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念，則土地所有權人至少即受有上開未能 取得租金之損害。再基地租金之數額，除以基地申報地價為
基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人 利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。次按城市 地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百 分之10為限，土地法第97條定有明文。又土地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地 價，而土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報 之地價為法定地價。再按土地法第97條之規定，於租用基地 建築房屋準用之，同法第105 條亦定有明文。則城市地方建 築基地之租金，亦應以土地申報地價年息10% 為限。本件系 爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，業據前述，黃 翠華三人獲得相當於土地租金之利益，致被上訴人受有損害 ，則被上訴人依不當得利法律關係，請求黃翠華三人就所占 用之土地給付被上訴人相當於租金之利益，於法洵屬有據。 又系爭土地為鄉村區乙種建築用地，105 年至107 年之申報 地價為每平方公尺720 元，其東側面臨屏東縣內埔鄉東勢村 嘉應路北二巷（寬3.7 公尺），附近多為平房及透天民宅， 距離屏東縣政府警察局內埔分局新東勢派出所車程約5 分鐘 等情，有土地登記謄本、地價謄本、照片、地籍圖資網路便 民服務系統列印資料、Google Map列印資料、原審勘驗筆錄 附卷可稽（見原審卷一第25頁、第37-41 頁、第89頁、第19 3-195 頁）。故審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及利用 該土地可得之經濟價值等情事，認黃翠華三人所應給付相當 於租金之利益，以占用系爭土地總面積250.23平方公尺（計 算式：131.88＋118.35＝250.23），及土地申報地價年息5% 計算為相當。
七、綜上所述，黃翠華三人未能舉證證明其等自黃毓瓈繼承取得 系爭⑴、⑵房屋占有系爭土地係有正當權源，自屬無權占有 。從而被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求黃翠華三 人應將系爭⑴、⑵房屋除去，並將上開土地返還被上訴人， 另依據不當得利法律關係，請求黃翠華三人應自108 年8 月 12日起，至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人依占用 土地面積（合計250.23平方公尺）按當年度申報地價年息5% 計算之金額，為有理由，應予准許。原審為黃翠華三人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘 之攻擊或防禦方法，包括黃翠華三人是否為被上訴人派下員 、是否有共同分擔整修祠堂費用以及辦理祖堂完工暨祖牌登 位儀式祭典等節，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 張維君
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 王紀芸