臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第371號
上 訴 人 徐德裕
訴訟代理人 劉紫珊
洪秀峯律師
廖珮涵律師
被 上訴人 李進天
訴訟代理人 簡大翔律師（法扶律師）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年9月12日臺灣屏東地方法院108年度訴字第399號第一審判決提
起上訴，本院於109年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷坐落屏東縣牡丹鄉四林段一三二五、一三二五之一、一三二五之二地號土地應有部分均為二分之一，及同段一三七二地號土地所有權全部，於民國一○七年二月一日設定登記之抵押權就擔保債權額超過新臺幣參拾陸萬陸仟玖佰伍拾元部分之訴，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前因車禍住院急需籌措醫藥費，於民國10 7 年1 月底欲向上訴人借款新臺幣（下同）150 萬元，乃於 同年2 月1 日將伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號、 同段1325-1地號、同段1325-2地號土地應有部分均為1/2 ， 及同段1372地號土地所有權全部等4 筆土地（下合稱系爭土 地），共同設定擔保債權總金額150 萬元之普通抵押權（屏 東縣恆春地政事務所107 年屏恆字第7000號收件，下稱系爭 抵押權）予上訴人，約定每月利率1.5%，然抵押權設定後， 上訴人僅於同年2 月7 日交付借款20萬元予伊，而伊就該筆 借款本息已清償完畢，該抵押權所擔保債權已不存在。爰依 民法第767 條第1 項規定規定，提起本件訴訟等語，並聲明 ：上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、上訴人則以：被上訴人於106 年6 月間即曾向伊訴訟代理人 劉紫珊借款5 萬元，又伊於107 年1 月26日透過劉紫珊交付 被上訴人借款10萬元，且被上訴人於同月間因無力清償積欠 車廠之修車費12萬元，而向伊借款支付。另伊於107 年1 月 27、28日南下處理本件借款事宜，支出交通、食宿費約6 萬 元，被上訴人同意負擔，兩造約定為系爭抵押權擔保債權範
圍。嗣抵押權設定後，伊於107 年2 月7 日交付借款20萬元 予被上訴人，之後伊亦交付借款8 萬元予被上訴人償還所欠 劉紫珊姐姐之借款債務，且伊代被上訴人支付其同意付給劉 紫珊之勞務費15萬元，另交付借款30萬元、30萬元予被上訴 人，被上訴人再分別轉借劉紫珊、蔡清吉。再者，劉紫珊於 107 年2 月2 日匯款5 萬5,000 元、4 月24日匯款3,000 元 、10月21日匯款5,000 元予被上訴人，上開款項均為系爭抵 押權所擔保債權。又被上訴人預繳以150 萬元按1.5%月息計 算3 個月之利息共6 萬7,500 元，系爭抵押權擔保債權應包 括此利息。以上共計149 萬0,500 元，被上訴人主張伊僅交 付借款20萬元，並非實在，被上訴人既未清償全部借款，自 不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。
三、原審判決上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，其不服提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠被上訴人欲向上訴人借款，於107 年2 月1 日將其所有系爭 土地設定150 萬元普通抵押權予上訴人。
㈡被上訴人於107 年12月26日將20萬元匯入上訴人帳戶內，又 於108 年4 月1 日將20萬元按月息1.5%計算之利息3 萬3,00 0 元匯入上訴人帳戶。
㈢被上訴人曾於107 年2 月7 日取得上訴人交付之20萬元借款 。
㈣被上訴人於107 年2 月14日傳送LINE訊息請劉紫珊向蔡清吉 收取3 個月利息9,000 元。
五、兩造爭執事項
㈠系爭抵押權所擔保債權為何？
㈡系爭抵押權所擔保債權是否已清償完畢？被上訴人請求塗銷 系爭抵押權，是否有理由？
六、本院之判斷
㈠系爭抵押權所擔保債權為何？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判 決意旨）。經查，被上訴人於107 年2 月1 日將系爭土地設 定普通抵押權150 萬元予上訴人，登記擔保債權種類及範圍 記載「擔保債權人對抵押人於107 年1 月30日所立因雙方借 貸契約所發生之債務」乙情，此有抵押權登記申請書可佐（ 原審卷第49頁）。然兩造就上訴人實際交付借款之數額及抵 押權擔保債權範圍為何，各執一詞，依上舉證責任分配原則 ，自應由上訴人負舉證責任。茲就上訴人所主張交付之借款
及各借款是否為抵押權擔保債權，逐一說明如下： ①上訴人主張被上訴人於107 年1 月間因積欠修車費，向伊借 款，伊乃替被上訴人支付修車費用12萬元予修車廠，且該筆 借款為抵押權擔保債權等語，為被上訴人所否認。經查，證 人蔡清吉於原審證稱：107 年年初，我、我二哥、上訴人及 劉紫珊共4 人，曾一起到車廠幫被上訴人付修車費，修車費 約7 、8 萬，詳細金額我不清楚，當時被上訴人的車子正在 修理，沒有錢領車，他就跟上訴人借款支付等語（原審卷第 151 至152 頁），核與被上訴人所有車牌號碼000-0000號確 於107 年1 月25日有前往訴外人岱穎汽車有限公司修理，合 計支出修理費6 萬6,950 元乙情，有該公司委修單可佐（本 院卷第71頁），堪認蔡清吉上揭證述為真實，被上訴人確於 於107 年1 月25日向上訴人借款6 萬6,950 元支付修車費。 佐以上開修車日期與系爭抵押權設定日期相近乙節，自堪認 上訴人主張該修車費6 萬6,950 元借款為系爭抵押權擔保債 權，堪認屬實。
②上訴人主張於107 年2 月7 日交付借款20萬元予被上訴人， 且該筆借款為系爭抵押權擔保債權乙情，為被上訴人所不爭 執，堪予認定。
③上訴人主張被上訴人向伊借款30萬元，轉借予蔡清吉，該筆 借款為系爭抵押權擔保範圍等語，雖為被上訴人所否認。然 查，證人蔡清吉於原審證稱：我有口頭上向被上訴人借30萬 元，被上訴人是向上訴人借錢，才有錢借我，30萬元有借到 ，利息是按1 個月1.5 分，即每月4,500 元，我和被上訴人 約定先繳利息，本金等我生意週轉成功再還，有一次劉紫珊 要跟我拿2 個月利息9,000 元，但後來沒有拿到，我從沒繳 過利息，本金也尚未還，我收到30萬元後，沒有告知被上訴 人，因為是之前已經說好的等語（原審卷第152 至154 、 158 至160 頁），而被上訴人於107 年2 月14日曾傳送LINE 訊息請劉紫珊向蔡清吉收取3 個月利息9,000 元乙情，有 LINE訊息可憑（原審卷第143 頁），核與蔡清吉前揭證述相 符，足見上訴人於抵押權設定後有交付30萬元借款予被上訴 人，而被上訴人再轉借予蔡清吉，且該30萬元借款為抵押權 擔保債權。
④上訴人主張被上訴人曾於106 年6 月向劉紫珊借款5 萬元， 劉紫珊轉而向其姐借錢後再轉借被上訴人云云（原審卷第83 頁），為被上訴人所否認。縱認上訴人上揭主張為真實，該 5 萬元借款係存在被上訴人與劉紫珊之間，而系爭抵押權設 定契約書記載擔保債權僅兩造間借貸契約，不包括劉紫珊對 被上訴人之借款債權，自不能認為係系爭抵押權所擔保之債
權。
⑤上訴人主張劉紫珊於107 年1 月26日以無摺存款方式匯款10 萬元予被上訴人，該筆款項為系爭抵押權擔保債權云云，然 被上訴人否認此筆匯款係其向上訴人所為借款等語。經查， 該筆匯款係由劉紫珊所匯，非上訴人所匯，有郵局客戶歷史 交易清單附卷可參（原審卷第127 頁）。而被上訴人與劉紫 珊曾為關係密切之男女朋友，此觀諸劉紫珊所提107 年10月 3 日LINE簡訊中被上訴人曾向其表示：「想妳」、「分開那 麼久，難道妳都不想我！」等語即明（原審卷第189 頁）。 又劉紫珊於原審陳稱：被上訴人車禍後向其姪女借10萬元， 但收3 分利，被上訴人問我可不可以幫他週轉，當時我在上 訴人那邊工作，上訴人知悉後，覺得被上訴人親戚收利息很 過分，就借給我10萬元，我再匯款給被上訴人，當時兩造還 不認識，兩造第一次真正認識是南下屏東時等語（原審卷第 163 至164 頁），依劉紫珊上揭所陳，該筆10萬元是劉紫珊 先向上訴人所借，再轉借予被上訴人，故消費借貸關係分別 存在於上訴人與劉紫珊、劉紫珊與被上訴人間，而系爭抵押 權所擔保債權僅兩造間借貸契約，不包括劉紫珊與被上訴人 間之借款，自難認為系爭抵押權所擔保債權。
⑥上訴人主張被上訴人願支付伊等南下屏東之食宿費用6 萬元 云云，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難 認為系爭抵押權所擔保之債權。
⑦上訴人主張伊曾交付借款8 萬元予被上訴人償還積欠劉紫珊 姐姐之借款債務，並代被上訴人支付其同意付給劉紫珊之勞 務費15萬元云云，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實 其說，自難採信。
⑧上訴人主張系爭抵押權擔保債權包括被上訴人預繳以150 萬 元按1.5%月息計算3 個月之利息共6 萬7,500 元云云。然上 訴人既稱已預扣3 個月利息6 萬7,500 元乙事，自不得就已 領取利息重複請求，故其主張上開預扣利息為系爭抵押權擔 保債權云云，委無可採。
⑨上訴人主張伊交付30萬元借款予被上訴人轉借劉紫珊云云， 為被上訴人所否認。經查，觀諸上訴人所提其與劉紫珊之帳 戶存摺，均無上訴人匯款30萬予被上訴人或劉紫珊之交易紀 錄，有上訴人渣卡銀行帳戶、劉紫珊郵局存摺帳戶交易明細 可佐（原審卷第103 至117 頁），又上訴人亦未舉證以實其 說，實難採信。
⑩上訴人主張曾委託劉紫珊於107 年2 月2 日匯款5 萬5,000 元、4 月24日匯款3,000 元、10月21日匯款5,000 元予被上 訴人，上揭款項均係被上訴人向伊所借，為系爭抵押權擔保
借款範圍云云，固據提出劉紫珊之郵局存摺交易明細為據（ 原審卷第115 至117 頁），然被上訴人辯稱上開款項為其與 劉紫珊之資金往來，非向上訴人所借等語。經查，被上訴人 與劉紫珊曾為關係密切之男女朋友，已如前述，故被上訴人 前揭所辯上開款項為伊與劉紫珊間之資金借貸往來，而非向 上訴人所借乙情，合於常情。此外，上訴人復未舉證證明上 揭款項為被上訴人向其所借，故其上開主張，委無足採。 3.由上說明，上訴人實際交付予被上訴人款項僅107 年1 月25 日交付6 萬6,950 元之借款、2 月7 日交付20萬元之借款， 及交付30萬元予被上訴人轉借蔡清吉之借款，且上開借款均 為系爭抵押權擔保債權，應已明確。
㈡系爭抵押權所擔保債權是否已清償完畢？被上訴人請求塗銷 系爭抵押權，是否有理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權之一種，於 該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未 發生，其抵押權即失所附麗（最高法院106 年度台上字第28 16號判決意旨）。
2.經查，系爭抵押權擔保債權僅兩造間107 年1 月25日交付之 6 萬6,950 元借款、同年2 月7 日交付之20萬元借款，及抵 押權設定後某日交付之30萬元，被上訴人再轉借蔡清吉之借 款，已如前述。又被上訴人主張就107 年2 月7 日交付之20 萬元借款本息，已清償完畢乙情，核與上訴人自認被上訴人 於107 年12月26日將20萬元、於108 年4 月1 日將20萬元按 月息1.5%計算之利息3 萬3,000 元匯入其帳戶之事實相符（ 本院卷第62頁），足見被上訴人上開主張為可採，該筆借款 本息，確已清償完畢無訛。至上訴人否認被上訴人就107 年 1 月25日交付之6 萬6,950 元借款，及抵押權設定後某日交 付之30萬元借款本息已清償完畢乙事，被上訴人亦未舉證證 明該2 筆借款本息已清償完畢，自應認兩造間就上開2 筆借 款債權共36萬6,950 元仍繼續存在，並為系爭抵押權所擔保 。
3.從而，上訴人對被上訴人之借款債權僅36萬6,950 元本息為 系爭抵押權所擔保，是以被上訴人依民法第767 條第1 項中 段規定，請求塗銷系爭抵押權超過36萬6,950 元債權不存在 部分，洵屬有據，其請求塗銷債權逾此範圍，則不應准許。七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求 塗銷系爭抵押權超過36萬6,950 元債權不存在部分，應予准 許，逾此範圍之請求，應予駁回。被上訴人請求超過上開應 予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論
旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2 項所示。至上開應予准許部分，原 審命上訴人予以塗銷，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 曾允志
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