臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上字第32號
上 訴 人 劉美麗
訴訟代理人 洪文佐律師
被上訴人 財團法人高雄市三塊厝興德團
法定代理人 孫宗英
訴訟代理人 王冠霖律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
7 年6 月27日臺灣高雄地方法院107 年度勞訴字第61號第一審判
決提起上訴，本院於109 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款，分別定有明文。本件 上訴人聲明第二項原請求被上訴人給付新臺幣（下同）13,4 28元，及自民國106 年12月26日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；並自107 年1 月1 日至上訴人復職之日止， 按月於每月25日給付上訴人22,000元，暨各自每月26日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院審理中，減 縮為被上訴人應給付上訴人13,428元，及自106 年12月26日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自107 年1 月1 日至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人21 ,009元，暨各自每月26日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，合於上開規定，其所為訴之減縮，應予准許。二、上訴人主張：上訴人自90年10月間起受僱於被上訴人，自10 5 年5 月間起擔任文創商品銷售人員，106 年6 月間起則轉 任其他部門人員休假時之代班工作，月薪21,009元。詎被上 訴人於106 年7 月24日，以上訴人於106 年5 月31日請假不 合規定，違反被上訴人人事管理及辦事細則（下稱系爭細則 ）第21條、第22條規定為由，經被上訴人106 年7 月16日召 開之106 年度第5 次董監事會議（下稱系爭第5 次會議）， 決議處上訴人記大過1 次、曠職1 天之懲戒。被上訴人復於 同年12月11日，以上訴人管理文創商品期間，分別於105 年 7 月22日、105 年9 月18日、105 年11月4 日、105 年11月 27日及106 年4 月21日，為不實登錄、冒用人頭、偽造文書 ，損害被上訴人利益瀆職失職，違反系爭細則第27條為由， 經被上訴人106 年12月3 日召開之106 年度第9 次董監事會
議（下稱系爭第9 次會議），決議處上訴人記大過1 次之懲 戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過2 次為由， 將上訴人免職。然上訴人於106 年5 月31日有依規定請病假 15日，並無曠職之情形，系爭細則第21條違反勞動基準法第 43條規定，應為無效。縱認上訴人請假程序不符系爭細則第 21條規定，被上訴人處以記大過1 次之懲戒，亦違反比例原 則；又上訴人擔任文創商品銷售人員期間，並無不實登錄、 冒用人頭、偽造文書之情事，僅能認上訴人錯誤登載以員工 優惠價格購買文創商品之買受人，因而發生短少之金額合計 亦僅1,269 元，上訴人縱有行政上疏失，被上訴人處以記大 過1 次之懲戒，亦違反比例原則。況懲戒屬民法第27條法人 事務之執行，應得法人全體董事過半數之同意。系爭細則第 31條規定由董監事會議決議員工懲戒，違反民法第27條規定 ，應為無效。系爭第9 次會議，出席董事共9 位，贊成處上 訴人1 大過之董事僅有4 位，並未超過1/2 ，故被上訴人當 日決議處上訴人記大過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條 規定，以全年記大過2 次為由，將上訴人免職，程序亦不合 法，亦違反最後手段性。為此，爰依民法第487 條之規定提 起本件訴訟等語。求為判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在。 ㈡被上訴人應給付上訴人13,428元，及自106 年12月26日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自107 年1 月 1 日至上訴人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人22,0 00元，並各自每月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。
三、被上訴人則以：上訴人106 年5 月31日並未依系爭細則請病 假，而且上訴人實際上並未生病，但卻請假長達15日，被上 訴人處上訴人記大過1 次、曠職1 日之懲戒處分，亦未違反 比例原則，自屬合法。又上訴人擔任文創商品銷售人員期間 ，確有不實登錄、冒用人頭、偽造文書之瀆職失職情事，累 計損害被上訴人利益1,269 元，被上訴人僅對上訴人作成記 大過1 次之懲戒處分，並未違反比例原則。另系爭第9 次會 議決議處上訴人記大過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條 規定，以全年記大過2 次為由，將上訴人免職，程序亦合法 ，兩造僱傭關係已合法終止，上訴人請求自無理由等語為辯 。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人 應給付上訴人13,428元，及自106 年12月26日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；並應自107 年1 月1 日至上訴 人復職之日止，按月於每月25日給付上訴人21,009元，並各
自每月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上 訴人則答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自90年10月間起受僱於被上訴人，自105 年5 月間起 擔任文創商品銷售人員，106 年6 月間起轉任其他部門人員 休假時之代班工作，月薪21,009元。
㈡被上訴人於106 年7 月24日，以上訴人於106 年5 月31日請 假不合規定，違反系爭細則第21條、第22條規定為由，經被 上訴人系爭第5 次會議，決議處上訴人記大過1 次之懲戒， 另記曠職1 天。
㈢被上訴人於106 年12月11日，以上訴人管理文創商品期間， 分別於如附表所示時間，為不實登錄、冒用人頭、偽造文書 ，損害被上訴人利益瀆職失職，違反系爭細則第27條為由， 經被上訴人系爭第9 次會議，決議處上訴人記大過1 次之懲 戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過2 次為由， 將上訴人免職。
㈣系爭第9 次董監事會議，出席董事共9 位，贊成處上訴人1 大過之董事僅有4 位。
㈤上訴人管理文創商品期間，常務董事王明源、前任董事長陳 明春、員工林佩縈、董事余畯和，否認曾於附表所示時間購 買如附表所示之文創商品。
㈥被上訴人曾對上訴人提起業務登載不實、業務侵占、背信等 刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，以107 年 度偵續字第181 號處以不起訴處分，經被上訴人再議，由臺 灣高等檢察署高雄檢察分署駁回再議而告確定。被上訴人聲 請交付審判，亦經臺灣高雄地方法院以108 年度聲判字第12 9 號刑事裁定，駁回聲請確定。
㈦倘被上訴人終止兩造僱傭關係不合法，被上訴人應給付上訴 人106 年12月份之短付薪資13,428元暨自106 年12月26日起 至清償日止之法定遲延利息，並應自107 年1 月間起，按月 於每月25日給付上訴人21,009元，並各自每月26日起至清償 日止之法定遲延利息。
六、本件爭點：
㈠被上訴人系爭第5 次會議，以上訴人於106 年5 月31日請假 不合規定，違反系爭細則第21條、第22條規定為由，決議處 上訴人記大過1 次之懲戒，是否合法？
㈡被上訴人系爭第9 次會議，以上訴人擔任文創商品銷售人員 期間，為不實登錄、冒用人頭、偽造文書，損害被上訴人利 益瀆職失職，違反系爭細則第27條為由，決議處上訴人記大 過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過
2 次為由，將上訴人免職，是否合法？
㈢兩造僱傭關係是否存在？上訴人請求被上訴人給付106 年12 月份之短付薪資13,428元暨自106 年12月26日起至清償日止 之法定遲延利息，並應自107 年1 月間起，按月於每月25日 給付上訴人21,009元，並各自每月26日起至清償日止之法定 遲延利息，有無理由？
七、經查：
㈠被上訴人系爭第5 次會議，以上訴人於106 年5 月31日請假 不合規定，違反系爭細則第21條、第22條規定為由，決議處 上訴人記大過1 次之懲戒，是否合法？
①上訴人自90年10月間起受僱於被上訴人，自105 年5 月間起 擔任文創商品銷售人員，106 年6 月間起轉任其他部門人員 休假時之代班工作，月薪21,009元。又被上訴人於106 年7 月24日，以上訴人於106 年5 月31日請假不合規定，違反系 爭細則第21條、第22條規定為由，經被上訴人系爭第5 次會 議，決議處上訴人記大過1 次之懲戒，另記曠職1 天等節， 為兩造所不爭執（見本院卷二第254 頁至第255 頁），並有 系爭第5 次會議紀錄及被上訴人106 年7 月24日人事命令在 卷可稽（見本院卷二第147 頁至第153 頁、原審卷第16頁） ，自堪信為真實。
②按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之 假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機 關定之，勞動基準法第43條定有明文。又勞工請假時，應於 事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或 緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇 主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第10條亦有 規定。查被上訴人97年7 月31日修訂之系爭細則第21條、第 22條分別規定：「請假應填寫請假書並敘明職務代理人呈請 總幹事核准始得離開，請病假三天以上者須附醫師證明書。 」、「未經請假擅離職守或假期已滿未消假者以曠職論，無 故曠工三日以上以辭職計」，有上訴人所提出之系爭細則在 卷可稽（見原審卷第18頁至第20頁），核與上開勞動基準法 、勞工請假規則之規定無違，且屬必要，應構成兩造勞動契 約之一部分。又上訴人於106 年5 月31日請病假15日（自10 6 年6 月1 日至同年月15日）之請假單上僅有常務董事林有 道於105 年6 月9 日之核章，並無記載職務代理人及其核章 ，亦無總幹事核章等情，有上訴人106 年5 月31日請假單在 卷可證（見原審卷第57頁），且上訴人請假時並未檢附醫師 證明書，而係遲至106 年6 月3 日始託人將有記載「宜休息 半個月」之中醫診所證明書拿給總務蔡正泰等情，除據上訴
人於原審審理時陳述明確外（見原審卷第84頁至第85頁）， 並經上訴人女兒林靜惠及上訴人請假當時被上訴人常務董事 林有道、總務蔡正泰、總幹事朱文誌於本院審理時證述屬實 （見本院卷一第112 頁背面至第113 頁、第145 頁背面、第 148 頁至第149 頁），堪認上訴人並未完成系爭細則第21條 「敘明職務代理人」、「總幹事核准」、「請病假三天以上 者須附醫師證明書」之程序。
③對請假之原因，上訴人自陳：請假之前有在看醫生，醫生說 有Ｂ肝，還有慢性肝炎，醫生有建議我休息半個月，剛好賣 文創商品結束，我是在106 年5 月31日請假，當天晚上我就 是因為三鳳宮的刁難，越想就越想不開，所以喝了酒，隔天 人不舒服，不然我就會在6 月1 日當天就去跟三鳳宮解釋不 能上班要請假的原因等語（見本院卷一第166 頁背面），以 上訴人所陳因宿醉而親自請假之事由以觀，其顯非突患急病 或有緊急事故，足認上訴人並無不能於請假前踐行系爭細則 第21條請假程序之情況，甚為明確。而上訴人提出上開請假 單後，即自106 年6 月1 日至同年月15日止，共15日未上班 等情，已據上訴人於原審審理時自陳屬實（見原審卷第85頁 ），且證人蔡正泰亦證稱：請假流程是假單送到我這，經過 總幹事，總幹事有蓋章後送到兩位三位常董（包含兩位常董 ，一位董事長），本件上訴人假單直接放在我桌上，因為沒 有附上醫生證明或其他文件，所以我沒有蓋章，因為我沒有 遇到上訴人本人，所以我有打電話及手機想跟上訴人聯絡確 認是否真的要請這麼長的假，但沒有聯絡上，電話、手機都 沒有聯絡上，我試著聯絡快一個星期等語（見本院卷一第14 4 頁背面至第146 頁）；證人朱文誌則證稱：106 年5 月31 日我發現上訴人沒有來上班，那天我不知道上訴人請假，因 總務不在，我就盡量聯絡人代理上訴人的工作，後來總務（ 即蔡正泰）回來告訴我說他也不知道情況，所以在他回來之 前，我就一直聯絡劉美麗，手機、簡訊、聯絡的電話都聯絡 不上，總務回來我叫他繼續聯絡，我們兩人大約打幾十通電 話，後來聯絡上，我跟上訴人說假單沒有核准，要回來上班 ，至少為何要請假理由要告訴我們才能交代，但上訴人只說 會叫人送診斷書，後來掛掉後就聯絡不上等語（見本院卷一 第148 頁正反面）。上訴人既非因得急病或有緊急事故請假 ，當無不能於請假開始時主動聯絡被上訴人說明請假緣由之 理，然上訴人並未主動為之，甚且於被上訴人總務蔡正泰、 總幹事朱文誌試圖聯絡上訴人時，消極以對，自堪認上訴人 有系爭規則第22條未經請假擅離職守之情事。被上訴人抗辯 上訴人違反系爭細則第21條、第22條規定，即有所據。上訴
人主張有依規定請病假15日，並無曠職之情形，且系爭細則 第21條違反勞動基準法第43條規定，應為無效等云云，難認 有憑。
④上訴人雖又主張縱其請假不合程序，但被上訴人遽以記大過 ，實屬過重而不符比例原則等云云為被上訴人所否認。對此 ，系爭細則第27條第1 款雖僅規定：「員工有左列情事之一 者酌予懲戒：㈠違反本細則規程者」（見原審卷第19頁背面 ），並無就違反系爭細則第21條及第22條時，應如何視情節 輕重給予相對應之懲戒等詳為規定，然被上訴人系爭細則於 第31條已規定員工處分需經董監事會議審核決議（見原審卷 第20頁），且員工獎懲屬事業團體關於內部治理之重要環節 ，被上訴人組成之董監事會議，就上訴人所為決議給予何程 度之懲戒，即具有高度專業性及屬人性，自有其判斷餘地， 除非其行使職權或為判斷餘地之際有重大瑕疵，例如未充分 斟酌相關事證，或以無關聯之因素為考量，或者判斷係基於 不正確之事實關係等情形外，法院對其決定自應予以尊重。 因本件上訴人確有違反系爭細則第21條、第22條規定等節， 業如前述，且依其所提出診斷證明書記載之病名為慢性肝炎 （見原審卷第21頁），何以此慢性疾病忽需自106 年6 月1 日起休息半個月？依蘇慶元醫師回函表示係上訴人於106 年 6 月1 日經診斷有由慢性肝炎轉急性燎原之勢，建議充分休 息兩週等語，有慶元內科中醫診所108 年5 月29日慶元字第 001 號函可稽（見本院卷一第189 頁），足認上訴人係於10 6 年6 月1 日始經診斷其後宜休養14日。惟上訴人竟於同年 5 月31日即自行先請假15日，不僅斯時尚未經醫師診斷，亦 有未符系爭細則情事，均如前述。據此，被上訴人認定上訴 人有曠職1 日，乃合於醫師建議其後休息14日之醫囑，並據 此記大過1 次，尚無有何違反比例原則之處。則被上訴人系 爭第5 次會議，以上訴人違反系爭細則為由，決議處上訴人 記大過1 次，即難認有何重大瑕疵，其決定本院自應予以尊 重。上訴人主張被上訴人遽以記大過不符比例原則等云云， 難認有理由。
⑤是被上訴人系爭第5 次會議，以上訴人於106 年5 月31日請 假不合規定，違反系爭細則第21條、第22條規定為由，決議 處上訴人記大過1 次之懲戒，應屬合法。
㈡被上訴人系爭第9 次會議，以上訴人擔任文創商品銷售人員 期間，為不實登錄、冒用人頭、偽造文書，損害被上訴人利 益瀆職失職，違反系爭細則第27條為由，決議處上訴人記大 過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過 2 次為由，將上訴人免職，是否合法？
①本件被上訴人於106 年12月11日，以上訴人管理文創商品期 間，分別於如附表所示時間，為不實登錄、冒用人頭、偽造 文書，損害被上訴人利益瀆職失職，違反系爭細則第27條為 由，經被上訴人系爭第9 次會議，決議處上訴人記大過1 次 之懲戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過2 次為 由，將上訴人免職等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第25 5 頁），並有系爭第9 次會議紀錄及被上訴人106 年12月11 日人事命令在卷可稽（見原審卷第55頁至第56頁背面、原審 卷第17頁），自堪信為真實。
②按員工顯有瀆職失職情事者，酌予懲處，系爭細則第27條第 6 款定有明文。本件上訴人雖主張其在擔任文創商品銷售期 間，並無不實登錄、冒用人頭、偽造文書之情事，僅能認上 訴人錯誤登載以員工優惠價格購買文創商品之買受人等云云 。惟上訴人管理文創商品期間，常務董事王明源、前任董事 長陳明春、員工林佩縈、董事余畯和，否認曾於附表所示時 間購買如附表所示之文創商品等節，為兩造所不爭執（見本 院卷二第255 頁），並有時任被上訴人監事盧聰製作之確實 購買人員追認名冊在卷可稽（見原審卷第62頁至第66頁）。 上訴人雖主張此僅係其錯誤登載以員工優惠價格購買文創商 品之買受人，屬行政疏失，且被上訴人曾對上訴人提起業務 登載不實、業務侵占、背信等刑事告訴，經臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查後，以107 年度偵續字第181 號處以不起訴 處分，經被上訴人再議，由臺灣高等檢察署高雄檢察分署駁 回再議而告確定。被上訴人聲請交付審判，亦經臺灣高雄地 方法院以108 年度聲判字第129 號刑事裁定，駁回聲請確定 ，有相關不起訴處分書、刑事裁定在卷可稽（見本院卷二第 77頁至第87頁、第91頁至第107 頁、第155 頁至第168 頁） ，並為被上訴人所不爭（見本院卷二第255 頁），足證上訴 人確無業務登載不實、業務侵占、背信等情事。然上訴人除 自陳確有錯誤登載以員工優惠價格購買文創商品之買受人外 ，亦曾於原審判決後，具狀自承其中一位係應名為「王明源 」之人要求，以員工價給予另一位女香客優惠，另一位購買 人則名為「陳明春」等語（見原審卷第120 頁），堪認本件 非如上訴人所述，僅單純將購買人姓名登記錯誤之行政疏失 ，而係上訴人基於其特別考量，給予特定人原不該給予之特 別折扣。故即便被上訴人指稱上訴人涉犯業務登載不實、業 務侵占、背信等刑事責任，均遭不起訴處分確定，亦難認上 訴人無失職之情。況且，檢察官第一次不起訴處分之理由， 為被上訴人未陳報附表所示之人年籍資料供傳喚到庭結證， 釐清購買商品經過，或有無授權他人以其名義以員工價購買
商品，因刑事案件需經調查證據以認定事實，既被上訴人未 陳報，乃無證據可認定上訴人之犯罪行為。嗣如附表所示之 人雖陸續於偵查中到庭，惟檢察官以被上訴人自始無法提出 原始銷售時之收據或發票等憑證副本或存根聯，佐證附表所 示交易非由附表所示之人所購買，且附表所示之人之證述有 部分瑕疵，依「罪證有疑，利於被告」之原則，為第二次不 起訴處分等節，固有臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵 字第12014 號、107 年度偵續字第181 號不起訴處分書在卷 可稽（見本院卷一第121 頁至第122 頁、卷二第77頁至第87 頁）。然上訴人已自陳有不實登載之情，業經前述，復與偵 續程序中證人所述大致相符，足認上訴人確有給予特定人原 不該給予之特別折扣，而有瀆職失職情事。是以，被上訴人 抗辯上訴人有系爭細則第27條第6 款之瀆職失職情事，即非 無據。
③上訴人雖主張系爭第9 次會議，出席董事共9 位，贊成處上 訴人1 大過之董事僅有4 位，並未超過1/2 ，故被上訴人當 日決議處上訴人記大過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條 規定，以全年記大過2 次為由，將上訴人免職，程序不合法 等云云，惟為被上訴人所否認。查民法第27條第1 項後段規 定，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事 過半數之同意，而被上訴人組織章程第16條、第17條，分別 規定董事會有「其他各項業務之處理事項」之權限、監事會 有「其他應監查、督導事項」之權限，有被上訴人該組織章 程在卷可佐（見原審卷第26頁背面），且被上訴人組織章程 亦未特別規定員工懲戒事務僅得由董事會或監事會單獨行使 ，堪認被上訴人董事會、監事會，非不得共同行使決議員工 之懲戒事務。故系爭細則第31條規定：主管人員平日發現優 劣簽報…全年記大過二次免職…獎金、處分需經「董監事會 議」審核決議，即非法所不許。又依系爭第9 次會議紀錄所 載：「3 、監事會議討論議案有關文創商品銷售『疑似』登 記不實。說明：請銷售人員劉美麗到場說明。員工劉美麗本 人到會議室並附書面說明書。鐘天龍董事發言：文創商品銷 售已過一年，再討論此事已無意義。盧聰監事發言：文創商 品銷售不符會計程序，銷售單中有4 名未購者卻列名在購買 者中。余畯和董事發言：建議差額補足並到董監事會向各位 董監事道歉認錯。吳進祥董事發言：明日去地檢署按鈴申告 劉美麗恐嚇董監事，記二支大過。主席發言：文創商品銷售 登記不實屬偽造文書事實明確。孫英彪董事發言：叫員工劉 美麗到董監事會道歉，取得董監事會原諒。盧聰監事發言： 依人事管理細則27條懲處。王明源常董提議：記一支大過，
吳進祥董事、盧聰監事附議。林有道常董發言：中殿常有偷 拿香客水果事情也該處理。林春樂董事發言：叫員工劉美麗 來董監事會道歉。員工劉美麗列席發言：本人清清白白，絕 不會偷取宮中一分一毫，因一時疏忽，向各位董監事道歉。 …」等語，嗣經當日出席董事9 人、監事3 人，合計12人， 其中董事4 人、監事3 人，合計7 人同意，決議通過記上訴 人大過1 次之懲戒，同時依系爭細則第31條規定，以全年記 大過2 次為由，將上訴人免職等節，有系爭第9 次會議紀錄 在卷可稽（見原審卷第55頁至第56頁背面）。堪認系爭第9 次會議，就上訴人所為已先行調查後再於會議中充分討論， 並由上訴人列席表示意見，非與會之被上訴人董監事單方面 咨意所為之。系爭第9 次會議，既經由董監事合計7 人，超 過出席董監事12人之1/ 2，決議處上訴人記大過1 次之懲戒 ，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過2 次為由，將 上訴人免職，程序即無不合。
④上訴人雖又主張因而發生短少之金額合計亦僅1,269 元，被 上訴人處以記大過1 次之懲戒，違反比例原則，同時依系爭 細則第31條規定，以全年記大過2 次為由，將上訴人免職， 亦違反最後手段性云云，然亦為被上訴人所否認。查員工獎 懲屬事業團體關於內部治理之重要環節，被上訴人董監事會 議有其判斷餘地等節，業如前述，而本件上訴人有系爭細則 第27條第6 款之失職情事，被上訴人系爭第9 次會議，復已 先行調查後再於會議中充分討論，並由上訴人列席表示意見 ，非與會之被上訴人董監事單方面咨意所為之等節，復已如 前述，則系爭第9 次會議以上訴人違反系爭細則第27條規定 為由，決議處上訴人記大過1 次，亦難認有何重大瑕疵，其 決定本院亦應予以尊重。被上訴人同時依系爭細則第31條規 定，以上訴人全年累計記大過2 次為由，將上訴人免職，而 非以單一偶發事件即將上訴人免職，即未違反最後手段性， 自難認違法。上訴人主張被上訴人遽以記大過不符比例原則 ，同時依系爭細則第31條規定，以全年記大過2 次為由，將 上訴人免職，違反比例原則及最後手段性云云，難認有理由 。至上訴人雖另主張其所銷售文創商品係訴外人林士賢所有 ，縱有損害，被上訴人亦非被害人等云云，惟林士賢已到庭 證稱其有委託被上訴人銷售文創商品，銷售所得會捐30％給 被上訴人等語（見本院卷一第192 頁背面至第193 頁背面） ，則銷售金額短少，被上訴人自受有損害。況上訴人係受被 上訴人僱用，並受指派自105 年5 月間起擔任文創商品銷售 人員，為兩造不爭執如前述，上訴人自應確實執行職務，不 因所銷售之商品是否係被上訴人所有或金額多寡而有所不同
。上訴人上開主張與本件判斷無涉，併予敘明。 ㈢兩造僱傭關係是否存在？上訴人請求被上訴人給付106 年12 月份之短付薪資13,428元暨自106 年12月26日起至清償日止 之法定遲延利息，並應自107 年1 月間起，按月於每月25日 給付上訴人21,009元，並各自每月26日起至清償日止之法定 遲延利息，有無理由？
查被上訴人系爭第5 次會議，決議處上訴人記大過1 次；系 爭第9 次會議，決議處上訴人記大過1 次，同時依系爭細則 第31條規定，以全年記大過2 次為由，於106 年12月11日將 上訴人免職，於法並無不符，業如前述，則兩造僱傭關係即 於106 年12月11日合法終止。上訴人請求確認兩造僱傭關係 存在，被上訴人並應給付上訴人106 年12月份之短付薪資13 ,428元暨自106 年12月26日起至清償日止之法定遲延利息， 並應自107 年1 月間起，按月於每月25日給付上訴人21,009 元，並各自每月26日起至清償日止之法定遲延利息，即無理 由。
八、綜上所述，上訴人民法第487 條規定，求為判命：㈠確認兩 造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人13,428元，及 自106 年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；復應自107 年1 月1 日至上訴人復職之日止，按月於每月 25日給付上訴人21,009元，並各自每月26日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
勞動法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書記官 吳璧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
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│編號│姓名 │日期 │商品 │數量│售價 │短少金額 │
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│1 │王明源│105年7月22日│抱枕 │4個 │290×4＝│1,160×0.3│
│ │ │ │ │ │1,160元 │＝348元 │
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│2 │陳明春│105年9月18日│純棉圓領│1個 │490×1＝│490×0.3＝│
│ │ │ │衣服 │ │490元 │147元 │
├──┼───┼──────┼────┼──┼────┼─────┤
│3 │林姵縈│105年11月4日│DIY彈珠 │1個 │690×1＝│690×0.3＝│
│ │ │ │台 │ │690元 │207元 │
├──┼───┼──────┼────┼──┼────┼─────┤
│4 │余畯和│105年11月27 │書包 │3個 │250×3＝│750×0.3＝│
│ │ │日 │ │ │750元 │225元 │
├──┼───┼──────┼────┼──┼────┼─────┤
│5 │林姵縈│106年4月21日│純棉圓領│1個 │490×1＝│490×0.3＝│
│ │ │ │衣服 │ │490元 │147元 │
│ │ │ ├────┼──┼────┼─────┤
│ │ │ │書包 │1個 │250×1＝│250×0.3＝│
│ │ │ │ │ │250元 │75元 │
│ │ │ ├────┼──┼────┼─────┤
│ │ │ │大涼傘吊│1個 │200×2＝│400×0.3＝│
│ │ │ │飾 │ │400元 │120元 │
├──┼───┼──────┼────┼──┼────┼─────┤
│ │ │ │ │合計│4,230元 │1,269元 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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