臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第333號
上 訴 人 劉淑雯
訴訟代理人 謝育錚律師
上 訴 人 許芳瑞律師即黃澤文之遺產管理人
被上訴人 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 季佩芃律師
上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對
於中華民國107年9月25日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第613號
第一審判決提起上訴，本院於109 年6月2日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。本件被上訴 人於原審以劉淑雯、黃澤文（劉淑雯提起上訴後，黃澤文於 民國108 年5 月16日死亡，而由遺產管理人許芳瑞律師承受 訴訟，詳如後述）為共同被告，請求確認其等間就黃澤文所 有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍4 分之 1 ，下稱系爭土地）設定登記日期為101 年12月5 日，權利 人劉淑雯，擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元，清償 日期102 年12月4 日（下稱系爭抵押權）所擔保之100 萬元 債權（下稱系爭債權）不存在，劉淑雯應將系爭抵押權塗銷 ，原審為被上訴人勝訴之判決，劉淑雯不服，提起上訴，惟 系爭債權及抵押權之存否，對於劉淑雯與黃澤文必須合一確 定，故劉淑雯上訴之效力及於黃澤文。
二、又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及第174 條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當 事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條 分別定有明文。本件被上訴人法定代理人於訴訟中變更為嚴 陳莉蓮，業據嚴陳莉蓮具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第21 7 頁）；又黃澤文於本院審理中之108 年5 月16日死亡，其 繼承人均拋棄繼承，由福建金門地方法院（下稱金門地院）
108 年度司繼字第100 號裁定（下稱系爭裁定）選任許芳瑞 律師為遺產管理人，並由被上訴人聲明由許芳瑞律師即黃澤 文之遺產管理人（下稱許芳瑞律師）承受訴訟，有除戶戶籍 謄本、金門地院拋棄繼承事件公告、被上訴人聲明承受訴訟 狀附卷（見本院卷一第283 、317 頁、本院卷二第5-17頁） ，揆諸前揭規定，上開聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。其次，許芳瑞律師未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：黃澤文於103 年10月間向被上訴人借款39萬 元，迄今尚欠26萬4,919 元及自104 年1 月5 日起按年息20 % 計算之利息未清償，被上訴人對黃澤文取得臺灣高雄地方 法院（下稱高雄地院）104 年度司執字第113362號債權憑證 （下稱債權憑證），並持以向執行法院聲請強制執行系爭土 地，惟因系爭土地上設定有系爭抵押權，致土地拍賣無實益 。實則黃澤文與劉淑雯間並無抵押借款之交付，系爭抵押權 擔保之債權不存在，被上訴人為保全債權，自得確認債權不 存在及代位請求劉淑雯塗銷系爭抵押權登記等情。爰依民事 訴訟法第247 條第1 項、民法第242 、767 條第1 項規定， 聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被上訴人應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：黃澤文為訴外人劉信揚之友人，經劉信揚介紹 向其胞妹劉淑雯陸續借款50萬元、30萬元、20萬元，合計10 0 萬元，約定利息為1 分利，並由黃澤文簽發3 紙本票及借 據作為擔保，後因黃澤文表示經濟狀況不佳，劉淑雯將利息 調降為8 厘，黃澤文並依約清償借款利息至104 年7 月7 日 ，是系爭抵押權確有擔保之借款債權存在。其次，被上訴人 於103 年10月借款予黃澤文時，已知黃澤文將系爭土地設定 抵押權予劉淑雯，仍於評估後決定放款，足認斯時已認同抵 押權之設定，現僅因放款未獲清償，即訴請確認系爭抵押權 擔保之債權不存在，實有權利濫用之情事等語置辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，效力及於黃澤 文，並均聲明：㈠原判決廢棄（原審駁回假執行除外）。㈡ 被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第70頁）：
㈠黃澤文於103 年10月間向被上訴人借款39萬元，迄今尚積欠 本金26萬4,919 元及利息未受償，經高雄地院發給債權憑證 在案。
㈡黃澤文於101 年12月5 日以系爭土地設定系爭抵押權予劉淑 雯，登記擔保債權總金額為100 萬元、擔保債權種類為101 年12月4 日之消費性貸款。
五、兩造協商爭點為：系爭抵押權有無擔保之債權存在？被上訴 人請求塗銷系爭抵押權，是否有據？茲分述如下： ㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 決要旨參照）。查黃澤文積欠被上訴人借款本金26萬4,919 及利息未清償，經核發債權憑證，被上訴人持債權憑證聲請 對系爭土地強制執行，惟因土地鑑價僅74萬2,320 元，尚不 足清償系爭抵押權所擔保之債權，致無餘額可供被上訴人取 償，有債權憑證、執行法院106 年7 月10日橋院秋106 司執 治字第24303 號函在卷可憑（見原審岡補卷第6 、11頁）， 而被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，然為上訴人 所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即陷於不明確 ，且致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，被上訴人提起本 件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡系爭抵押權有無擔保之債權存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被訴之人主張其法律關係存在時，應由該被訴之人 負舉證責任。再按抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利 ，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何 種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上 字第3105號裁判要旨參照）。系爭抵押權之登記權利人、債 務人分別為劉淑雯、黃澤文，擔保債權種類及範圍為101 年 12月4 日消費性貸款，擔保債權總金額為100 萬元，為兩造 不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書等件在卷 可考（見原審審訴卷第62-64 頁），固堪認定，惟被上訴人 否認系爭抵押權有擔保之借款債權存在，依前揭說明，即應 由上訴人就其等間有101 年12月4 日、100 萬消費借貸債權 之合意，及借款交付之事實，負舉證之責。
2.上訴人抗辯：黃澤文經由劉信揚之介紹向劉淑雯借款3 次， 金額分別為50萬、20萬、30萬，嗣於101 年12月4 日會算總 債務後，登記抵押債權為101 年12月4 日消費性貸款，黃澤
文並於當日簽發3 紙本票及借據（見本院卷二第41、71、80 頁）云云。惟被上訴人予以否認，並主張：劉淑雯、黃澤文 就借款之經過、款項之交付情形所述互有矛盾，復與3 紙本 票及借據之客觀事證不合，顯示其等彼此勾串為虛偽陳述， 其次，上訴人亦未能舉證借款交付之事實，系爭債權自難謂 真實等語。經查：
⑴黃澤文、劉淑雯經本院隔離詢問，兩人固均陳稱系爭抵押 權係擔保黃澤文向劉淑雯借款50萬、20萬、30萬，惟就前 開三筆借款之經過，黃澤文稱第3 筆借款30萬元有使用客 票借款，核與劉淑雯稱：黃澤文使用客票借款，與前開三 筆借款無關（見本院卷一第144 、148 頁）不符；就第3 筆借款30萬元之交付時間，黃澤文稱係簽3 紙本票前約1 個月交付，與劉淑雯稱係簽發3 紙本票當天交付（見本院 卷一第145 、149 頁）不合。參以上訴人雖主張黃澤文簽 立之3 紙本票及借據，係黃澤文、劉淑雯於101 年12月4 日會算債務後簽署，惟3 紙本票面額分別為50萬元、35萬 元、20萬元，合計105 萬元，借據所載借款金額為55萬元 ，有3 紙本票及借據在卷可考（見本院卷一第217-219 頁 ），均與上訴人抗辯100 萬借款債務之數額未合，均難資 為有利於上訴人之認定。至劉淑雯固陳稱本票面額105 萬 ，較系爭抵押權擔保之100 萬債務多5 萬元，係黃澤文未 如期清償，衍生之遲延利息云云，惟未能說明5 萬元利息 係如何算出（見本院卷一第147-148 頁），已難遽採。況 劉淑雯此部分陳述亦與黃澤文陳稱：多出5 萬元係劉淑雯 擔心其將來不還錢，需經法院裁判的費用云云（見本院卷 一第143 頁）相左，益難採信；此外，關於借款100 萬元 何以簽署55萬元借據乙情，劉淑雯僅推稱：因為3 紙本票 總額為105 萬，本票比借據好用，所以（借據所載借款金 額55萬）沒有關係等語（見本院卷一第147 頁），均無法 合理解釋擔保及作為借款債務憑據之3 紙本票、借據，何 以與借款金額不一致，故上訴人執3 紙本票及借據，抗辯 上開證據與系爭抵押權所擔保之借款債務有關云云，尚難 採信。
⑵其次，劉淑雯陳稱3 紙本票與借據，係黃澤文於101 年12 月4 日簽署抵押權設定契約書時一併填寫（見本院卷二第 202-203 頁）云云，惟核與證人即辦理系爭抵押權設定登 記之代書黃冠盛於本院證稱：劉淑雯、劉信揚副業為放款 ，係伊事務所在處理，劉淑雯確定放款金額、期限後，會 先將本票、借據等資料都寫齊，面額35萬、20萬元本票與 借據係在伊事務所簽寫，簽立時間即為本票及借據上所載
之101 年12月10日。面額35萬、20萬本票及借據上藍筆字 跡係伊所寫、黃澤文簽名則係其本人簽寫，伊未看過面額 50萬元本票，票載內容亦非伊代書事務所人員的筆跡等語 （見本院卷二第72-75 頁）不盡相符。而參酌黃冠盛與劉 淑雯有放款業務之合作關係，並無蓄意相反於劉淑雯所述 而故為虛偽證述之動機，且依面額20萬、35萬、50萬本票 形式觀之，其中面額20萬、35萬本票之票據號碼為連號（ 票據號碼分別為：OOOOOO、OOOOOO），票載事項除黃澤文 本人簽名外，其餘內容係使用藍筆書寫，暨運筆字跡等特 徵，均與借據一致；至面額50萬本票之票據號碼OOOOOO， 則與面額20萬、35萬本票不連號，且除發票人簽名外之票 載內容，係以黑筆書寫，運筆字跡亦與面額20萬、35萬本 票不同等情相互以觀，堪認黃冠盛所證上情應屬可採。依 此，可徵面額50萬元本票並非與20萬、35萬本票一次填寫 ，而係黃澤文另行製作。是劉淑雯陳稱3 紙本票與借據， 係設定系爭抵押權時一併簽寫云云（見本院卷一第142 、 144 、146 頁），顯與事實不符，不能採信。據上，黃澤 文、劉淑雯經隔離詢問所述既互有不一致，甚至明顯與事 實不符之處，自無從僅依彼等所述，遽認其等間有100 萬 借款擔保債權存在。
⑶另就借款交付之事實，劉淑雯固舉劉信揚為證，惟劉信揚 於本院審理中證稱：劉淑雯對黃澤文放款3 次，其中至少 有一次係伊親自拿給黃澤文，金額不記得。另外兩次，則 係伊幫上訴人聯絡好，由他們自己去處理等語（見本院卷 一第151-152 頁），核與劉淑雯、黃澤文陳稱，三次借款 均為劉淑雯透過劉信揚交付黃澤文云云（見本院卷一第14 2 、149 頁），顯有出入，故劉信揚所證，尚難遽為有利 於上訴人之認定。其次，參酌黃冠盛證稱：劉淑雯都是在 抵押權設定後，才會將款項借給當事人，劉淑雯都會打電 話向伊確認抵押權登記是否完成，給付伊的代書費也會從 借款中扣掉（見本院卷二第72頁）等語，亦與上訴人抗辯 係先交付3 筆借款予黃澤文後，再設定抵押權云云不符， 難認劉淑雯確有交付100 萬借款之事實。上訴人就前開與 黃冠盛所證相異之處，固又抗辯：本件黃澤文與劉信揚為 朋友關係，經劉信揚介紹，向劉淑雯借款，此與劉淑雯從 事一般放款業務情形略有不同云云（見本院卷二第202 頁 ）。惟查，依黃冠盛所證，劉淑雯會在設定抵押後始放款 ，係為待辦理完抵押權設定登記，以利從放款中先扣除代 書費用，衡情，劉信揚與黃澤文縱為朋友關係，劉淑雯亦 不可能自行吸收代書費用，而於代書費用未扣除之情形下
，即將全部借款交付黃澤文，是上訴人前開抗辯云云，亦 難資為其有利之認定。
⑷綜上，上訴人就系爭借款之經過情形所述並不一致，且與 其等提出之3 紙本票、借據等事證不符，難認其等抗辯10 0 萬借貸債權存在為可採。此外，本件亦難認有借款交付 之事實。從而，上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在 云云，不能採信。至上訴人雖另抗辯黃澤文有按月將借款 利息8,000 元匯入劉淑雯指定胞弟劉信宏之帳戶，以作為 其母劉潘姿娟之生活費云云，並舉劉潘姿娟之證述，及劉 信宏華南商業銀行對帳單為證（見本院卷一第73、155-15 6 頁）。惟查，黃澤文將8,000 元匯入之帳戶，係劉信宏 之帳戶，而參酌對帳單所示，黃澤文亦非按月匯款，尚難 逕認係黃澤文清償對劉淑雯借款之利息債務。此外，劉潘 姿娟雖證稱：劉淑雯將黃澤文匯款之8,000 元利息作為給 伊的生活費等語。然所謂8,000 元係黃澤文清償之借款利 息乙事，是劉淑雯告訴伊等語（見本院卷一第155-156 頁 ），亦據劉潘姿娟證述綦詳。而劉潘姿娟前開證述既聽聞 自劉淑雯，自亦無從逕為有利於上訴人之認定。 3.再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148 條第1 項定有明文。上訴人抗辯被上訴人 借款予黃澤文，係在系爭抵押權設定登記之後，其已知系爭 土地已設定系爭抵押權，仍決意放款，事後僅因借款未獲清 償即主張抵押權擔保之債權不存在，實屬權利濫用云云。惟 查，被上訴人否認其借款予黃澤文前，已知系爭抵押權設定 乙事（見本院卷一第104 頁），且被上訴人因系爭土地設定 系爭抵押權，致其對黃澤文之借款債權無從自系爭土地受償 ，業經認定如前，故其訴請劉淑雯塗銷系爭抵押權登記，係 以其對黃澤文之債權可獲得清償為目的，要非以損害劉淑雯 或黃澤文為主要目的，顯與權利濫用之要件未合，是上訴人 前開抗辯，亦非可採。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權 擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權，是否有據？
按所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條 第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保債權存 在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有 抵押權登記，應屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決要旨參照）。經查，系爭抵押權所 擔保之債權不存在，如前所述，則抵押權即失所附麗，揆諸 首開說明，縱有抵押權登記，亦屬無效，被上訴人請求劉淑 雯塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請 求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第242 條、 第767 條規定，代位請求劉淑雯塗銷系爭抵押權設定登記， 均有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，核無違誤。 上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 陳慧玲
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