臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 鄭榮璋
選任辯護人 朱立人律師
上 訴 人
即 被 告 顏上林
義務辯護人 黃冠霖律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度
侵訴字第50號，中華民國109 年2 月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6568號、108 年度偵字第
14630 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。戊○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。 事 實
一、丁○○係醒獅團之負責人，丙○○為其團員；丙○○與代號 0000甲000000 之少年（真實姓名年籍詳卷，民國91年4 月間 生，案發時已年滿16歲，下稱Ａ女）為網友。丙○○於107 年11月16日，偕同Ａ女前往丁○○位於高雄市○○區○○○ 路000 巷0 號之住處（下稱系爭住處）借住。107 年11月17 日凌晨1 時25分許，丙○○、Ａ女、綽號「藍樂」之乙○○ 、姓名年籍不詳綽號「西瓜冰」之成年男子，共同至高雄市 ○○區○○○路000 巷0 號「統一超商旗皇門市」內飲酒， 後Ａ女因酒醉而趴倒於桌上，丙○○騎乘車號000甲000 號普 通重型機車搭載Ａ女返回系爭住處門口，要求Ａ女自行走進 系爭住處，丙○○隨即騎車離開。
二、Ａ女於當日即107 年11月17日凌晨2 時許，因不勝酒力而直 接倒在系爭住處門口，為戊○○所發現，並將Ａ女抱至系爭 住處一樓房間內。丁○○知悉Ａ女為未滿18歲之少年，竟利 用Ａ女酒醉意識模糊、不能抗拒之際，基於成年人對少年乘 機性交之犯意，在Ａ女躺臥之房間內，將Ａ女之內衣、褲子 及自己之褲子脫下，以手搓撫Ａ女之胸部，並以生殖器插入 Ａ女之陰道，期間Ａ女醒覺，向丁○○表示「不要」並大哭 ，且以手推丁○○之方式反抗，丁○○竟不顧Ａ女之抗拒及
哭泣，將原先對少年乘機性交之犯意提升為對少年強制性交 之犯意，違反Ａ女之意願，以優勢體力壓制Ａ女，將其生殖 器插入Ａ女陰道來回抽送，以此方式對Ａ女為強制性交行為 得逞。
三、丁○○結束對Ａ女之強制性交行為後，戊○○步入Ａ女躺臥 之房間，戊○○明知Ａ女為未滿18歲之少年，且聽聞Ａ女遭 丁○○性侵害之哭泣聲，知悉Ａ女已清醒，竟基於成年人故 意對少年強制猥褻之犯意，利用Ａ女甫遭丁○○強制性交既 遂驚懼失措之際，違反Ａ女之意願，強行撫摸Ａ女之胸部， 對Ａ女為強制猥褻行為得逞。嗣Ａ女於案發當日即107 年11 月17日晚間11時52分許，以臉書訊息向其友人陳○安（真實 姓名詳卷）求救，陳○安因而於翌日（18日）凌晨1 時許， 前來附近便利超商搭載Ａ女，將Ａ女載往高雄市政府警察局 鼓山分局（下稱鼓山分局）旗津分駐所報案，因而查悉上情 。
四、案經Ａ女之母訴由鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱 雄檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分（包含刑事案件 之被害人）之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒 童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。本 件被告丁○○、戊○○（下稱被告2 人）所犯均為性侵害犯 罪防治法第2 條第1 項所定之性侵害犯罪，爰依上開規定， 不記載告訴人Ａ女或其親屬之真實姓名與年籍，而以代號或 上開稱謂稱之。
二、證據能力部分
㈠證人即被告戊○○於偵查中之陳述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人戊○○於偵訊中所為之陳述，對被告丁○○ 而言雖屬傳聞證據，然證人戊○○於偵查中之陳述，業經其 以證人身分具結，並無證據顯示其有遭不法取供之情形或有 何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，該陳述自有證據能力。 且證人戊○○於原審審理中，復經以證人身分到庭接受交互 詰問，被告丁○○之詰問權已獲確保，是證人戊○○於檢察
官偵查中之證述，自得採為本案之證據。
㈡本判決所引用之其餘傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、被告2 人及辯護人於本院準備程序時，均明示 同意有證據能力（見本院卷第126 頁至第127 頁。被告丁○ ○、戊○○雖分別以同案被告戊○○、丁○○於警詢中之陳 述為傳聞證據，否認該等陳述之證據能力，但本判決並未引 用同案被告之警詢中陳述作為認定被告2 人犯罪之證據）， 復未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、不爭執之事實
被告丁○○係醒獅團之負責人，丙○○為其團員，丙○○與 Ａ女（91年4 月出生）為網友。丙○○於107 年11月16日， 偕同Ａ女前往被告丁○○之系爭住處借住；107 年11月17日 凌晨1 時25分許，丙○○、Ａ女、乙○○、綽號「西瓜冰」 之成年男子，共同至高雄市○○區○○○路000 巷0 號「統 一超商旗皇門市」內飲酒，後Ａ女因酒醉而趴倒於桌上，丙 ○○遂於當日（17日）凌晨2 時許，騎乘上開普通重型機車 搭載Ａ女返回系爭住處門口，要求Ａ女自行走進系爭住處， 丙○○隨即騎車離開，然Ａ女當時因不勝酒力，直接倒在系 爭住處門口，為被告戊○○所發現，將Ａ女抱至系爭住處一 樓房間內。其後，被告丁○○於該房間內，曾與Ａ女發生性 交行為，被告戊○○曾於該房間內撫摸Ａ女之胸部約1 、2 分鐘，對Ａ女為猥褻行為。嗣於同日（17日）晚間11時52分 許，經Ａ女以臉書訊息向其友人陳○安求救，陳○安因而於 翌日（18日）凌晨1 時許，前來附近便利超商搭載Ａ女，將 Ａ女載往旗津分駐所報案等事實，業經被告2 人於本院審理 中坦認屬實（本院卷第127 頁），核與證人Ａ女、丙○○於 警詢、偵查中證述之情節相符（警一卷第1 至9 頁、第21至 27頁、偵卷第56、58、113 至116 頁），並有Ａ女與陳○安 通訊軟體FACEBOOK對話紀錄擷圖12張（警一卷第39至49頁） 、Ａ女指認丙○○臉書畫面截圖1 張（警一卷第50頁）、手 繪現場示意圖（警一卷第73至79頁、警二卷第39頁）、車輛 詳細資料報表（警一卷第121 頁）、內政部警政署刑事警察 局（下稱刑警局）108 年5 月6 日刑生字第1080033486號鑑 定書（警二卷第37至38頁）、刑警局108 年9 月10日刑生字 第0000000000號鑑定書（偵卷第171 至177 頁）、現場照片
、系爭住處照片、監視器錄影擷取畫面翻拍照片（警二卷第 40至53頁；警一卷第51至64頁；偵卷第81至87、123 至131 頁）、被害人代號與真實姓名對照表、高雄市立大同醫院（ 委託財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書（卷外證物袋）在卷可稽，此部分 事實均堪認定。
二、被告丁○○部分（即事實欄二對少年強制性交部分） ㈠訊據被告否認有何故意對少年強制性交或乘機性交之犯行， 辯稱：丙○○告知我Ａ女已成年，可以新臺幣（下同）之代 價與Ａ女進行援交，我將600 元交給丙○○，丙○○說已跟 Ａ女講好，當天我跟Ａ女發生性交行為時，Ａ女沒有反抗云 云。辯護意旨另為被告辯稱：Ａ女於107 年11月17日凌晨與 被告丁○○發生性交性為後，尚待在案發地點直至晚間11時 52分許，期間Ａ女在房間內睡覺，與乙○○、「西瓜冰」、 丙○○等人聊天共處，還可自由使用手機，前後長達20餘小 時，均無報警或向他人求助之行為，足認本案Ａ女應係基於 合意與被告進行援交。又Ａ女報案時，乃同時陳述遭證人丙 ○○及被告丁○○2 人性侵害，證人丙○○經檢察官為不起 訴處分，由Ａ女密集於短時間內與他人發生性行為，亦可佐 證Ａ女有在從事援交行為等語。
㈡經查：
⒈Ａ女於事實欄二所示時間，因不勝酒力醉倒在系爭住處門口 ，經被告戊○○將Ａ女抱至系爭住處一樓房間內。嗣被告利 用Ａ女酒醉意識模糊、不能抗拒之際，在上開房間內，將Ａ 女之內衣、褲子及自己之褲子脫下，以手搓撫Ａ女之胸部， 並以生殖器插入Ａ女之陰道，期間Ａ女醒覺，向被告丁○○ 表示「不要」並大哭，且以手推丁○○之方式反抗，惟被告 丁○○不顧Ａ女之抗拒及哭泣，仍違反Ａ女之意願，以優勢 體力壓制Ａ女，將其生殖器插入Ａ女陰道來回抽送，而對Ａ 女強制性交既遂等情，業經證人即被害人Ａ女於警詢、偵查 中證述綦詳（警一卷第21至25頁、偵卷第114 至116 頁）， 復據被告丁○○於原審最後審理期日自白屬實（原審卷第21 2 頁）；另證人戊○○於偵查及原審審理時中亦證述：我把 被害人抱到房間內，丁○○問我被害人怎麼了，我說她喝醉 了，丁○○說要上被害人，大約隔了半小時，丁○○就出來 了，在這期間，我有聽到被害人在哭等語（偵卷第148 、14 9 頁、原審卷第209 頁），足認證人Ａ女前開指述應非子虛 ，被告丁○○如事實欄二所示對Ａ女乘機性交及強制性交之 犯行，應足認定。
⒉被告丁○○於本院審理中固否認有何對Ａ女強制性交之行為
，並執前詞置辯。然查：
⑴被告丁○○於警詢、偵查中，原矢口否認曾於事實欄二所示 時地有與Ａ女發生性交行為，辯稱其當時在系爭住處二樓睡 覺，不知Ａ女喝醉酒云云（警一卷第11至20頁、偵卷第55至 58頁），並無隻字片語提及其曾與Ａ女進行援交之事。嗣經 檢察官徵得被告丁○○之同意（偵卷第55至56頁），採集其 DNA 送請刑警局進行比對結果，發現被害人外陰部棉棒檢出 之男性Y 染色體DNA甲STR 型別與被告丁○○型別相符，被害 人陰道深部棉棒男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測結果為混合 型，其中主要型別亦與被告丁○○型別相符等節，有前述刑 警局108 年5 月6 日刑生字第1080033486號鑑定書可憑（警 二卷第37至38頁）。被告丁○○見其與Ａ女發生性交行為之 事證明確，無從推卸，於原審審理中，始改口坦承曾與Ａ女 發生性交行為，並以援交之說為己辯護，是被告丁○○前後 辯解大相逕庭，其所辯援交情節，已難率信。
⑵復依被告丁○○所述其與Ａ女進行援交之經過，被告丁○○ 供稱其經由證人丙○○之介紹，得悉Ａ女有從事援交之意願 ，則被告丁○○倘欲與Ａ女從事性交易，應可直接與Ａ女約 定性交易之時間、地點，並當面給付性交易之對價。然依被 告丁○○所述，其係將性交易對價600 元直接交付予丙○○ ，而非交付予Ａ女，且被告丁○○與Ａ女發生性交行為前後 ，均未向Ａ女當面詢問或確認有無性交易之意願，亦未詢問 Ａ女有無取得丙○○轉交之性交易款項（本院卷第121 頁） 。再者，被告丁○○自承其與Ａ女發生性交行為時，Ａ女昏 昏沈沈，意識並非完全清醒，有時會起來嘔吐（本院卷第11 9 頁），證人戊○○亦證稱當時Ａ女身上酒氣令人難耐（偵 卷第148 頁），倘若Ａ女乃自願與被告丁○○從事性交易， 被告丁○○為何不於Ａ女神智情醒，身體沐浴清潔後為之， 反選擇於Ａ女不勝酒力，身上帶有酒臭，甚而有嘔吐舉動之 情形下與Ａ女發生性交行為，凡此情狀，均與一般援交之情 形不符。且證人丙○○於警詢、偵查中，均證稱其將Ａ女自 上開超商載回系爭住處後，將Ａ女放在系爭住處門口，即先 行騎車離開，不知被告丁○○與Ａ女嗣後有發生性交行為一 事（見警一卷第7 至9 頁、偵卷第58頁），是依證人丙○○ 所述，其對於被告丁○○與Ａ女發生性交行為一事毫不知情 ，當無被告丁○○所稱丙○○已收受600 元，介紹Ａ女與被 告丁○○進行性交易之情事。另佐以證人戊○○前述證稱： 被告丁○○於房間內時，其曾聽聞Ａ女之哭泣聲等語，亦足 徵Ａ女當時絕非自願與被告丁○○從事性交易或發生性交行 為，而係遭被告丁○○強制性交得逞。
⑶證人乙○○於本院審理中，經本院依被告丁○○之聲請傳喚 到庭作證，雖證稱：當時我與丙○○、Ａ女、「西瓜冰」在 統一超商旗皇門市內喝酒，喝酒的酒錢600 元是丙○○支付 ，丙○○說是Ａ女要請大家喝酒。後來我回到丁○○家中， 在一樓客廳與戊○○、「西瓜冰」聊天，有聽到丁○○與Ａ 女在房間內發生性關係所產生的聲響，我聽到Ａ女的呻吟聲 ，Ａ女是心甘情願的，沒有不願意的感覺，Ａ女在性行為過 程中沒有哭喊或求助，Ａ女與丁○○性交行為結束後，Ａ女 去沖洗，跟我們一起吃飯、聊天，我看她手機玩蠻開心的， 沒有想打電話給誰，到晚上10、11點，Ａ女幾乎都跟我在一 起，Ａ女問說還有援交嗎，如果沒有的話，她要先離開。Ａ 女離開後，我跟丙○○對話，才知道丙○○在超商內拿出的 600 元是丁○○給的，是丁○○跟Ａ女約好的交易錢云云（ 本院卷第168 至179 頁）。然審諸證人乙○○於警詢中，原 證稱：丙○○從超商載Ａ女到丁○○家，我跟友人扶她進房 間，然後就出去看電視，後來聽到她在喊叫，我進去房間看 她吐得榻榻米都是嘔吐物，就幫她整理房間，然後我們就睡 了，我沒看到丁○○進房間內對Ａ女性侵害等語（警一卷第 33至34頁），是證人乙○○於警詢中，僅證稱曾聽聞Ａ女在 房間內之叫喊聲，及曾幫Ａ女清理酒後嘔吐之穢物，完全未 提及曾目睹或聽聞丁○○於房間內與Ａ女發生性交行為或進 行性交易之相關經過，經核與其於本院審理中證述其聽聞Ａ 女心甘情願與被告丁○○發生性交行為云云，明顯相左，其 證詞之憑信性顯然極低，難以採信。且依證人乙○○於本院 審理中所言，Ａ女當時在超商飲酒後，因不勝酒力，有發酒 瘋之情形，除須丙○○騎機車載其返回系爭住處，Ａ女並須 證人乙○○與戊○○攙抱始能進入房間，性交行為結束後更 有嘔吐之行為（本院卷第169 、173 、178 頁），足見Ａ女 與被告丁○○發生性交行為時，確仍處於酒醉後精神未完全 清醒、體力不繼之狀態，被告丁○○、Ａ女何以會選擇在該 種情境進行援交行為，證人乙○○又如何僅憑在客廳中聽見 之聲響，即判斷Ａ女乃心甘情願與被告丁○○發生性交行為 ，其中不合情理之處，要甚明顯。證人乙○○於警詢、本院 審理中之證述，顯分係迎合被告丁○○於警詢、本院審理中 辯解所為迴護之詞，均不足採。
⒊辯護意旨雖辯稱：Ａ女於與107 年11月17日凌晨1 、2 時許 與被告丁○○發生性交行為後，遲至同日晚間11時52分許， 始以手機向他人求救，足見Ａ女應非遭被告丁○○性侵害等 語。然遇事處理之態度、方式，本因人而異，並無一致標準 ，性侵害犯罪之被害人遭受性侵害時或案發後之反應，更可
能因被害人案發時所處情境、被害人之驚懼程度、個人性格 、智識程度、擔心求救或報警後之不利後果等眾多因素而有 所別，是無從僅以被害人於遭性侵害時未激烈抗拒、大聲呼 救或事後立即報警求援等節，即認被害人係合意與他人發生 性交行為。本件Ａ女係91年4 月出生，於案發時為年僅16歲 之少年，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可 按；又Ａ女於案發前因與男友分手不久，無處可去，故透過 臉書詢問僅認識數日之網友即證人丙○○有無地方可借住， 證人丙○○因而於107 年6 月16日帶同Ａ女前往系爭住處借 住，Ａ女至被告丁○○系爭住處借住之前，與被告2 人、證 人乙○○、「西瓜冰」等人均不相識等節，業經被告2 人、 證人Ａ女、丙○○陳明一致，是Ａ女於案發時，僅與被告2 人、證人乙○○等人認識約1 、2 日，足見本案Ａ女非僅係 於酒醉時神智未完全清醒，更係於身處陌生環境，且周遭無 任何近親好友之情形下遭性侵害，此由Ａ女於房間內遭被告 丁○○強制性交時，雖然呼喊不要並哭泣，但在系爭住處之 被告戊○○、證人乙○○等人，卻無人前來救援或阻止被告 丁○○之強制性交犯行，即可見Ａ女當時孤立弱勢之處境， 則以Ａ女之年紀及所處前開情境，自難期待其於遭性侵害後 ，能立即隻身離開系爭住處向他人求救或報警。又Ａ女當時 並無自己之手機，故Ａ女於遭被告丁○○性侵害後，於同日 晚間係使用丙○○之手機登入自己臉書，向其高雄友人求援 ，經該友人前來系爭住處附近搭載Ａ女，並旋往派出所報警 等情，亦經證人Ａ女於警詢、偵查中證述明確（警一卷第23 頁、偵卷第116 頁），核其求援或報案經過，並無任何異於 情理之處，辯護意旨執前詞主張Ａ女乃合意與被告丁○○從 事性交易，並無可採。又證人Ａ女於警詢時，雖同時敘及遭 證人丙○○於旅館內強制性交之經過，但Ａ女所述其遭丙○ ○性侵害之情節，與被告丁○○本件對Ａ女強制性交之行為 乃完全不同之事實，自無從以證人丙○○經檢察官為不起訴 處分或Ａ女曾於短期間內與丁○○、丙○○2 人發生性交行 為乙節，執為有利於被告丁○○之認定。
⒋被告丁○○於案發時知悉對Ａ女係未滿18歲之少年 Ａ女於案發時為年僅16歲之少年，業如前述；又Ａ女曾告知 被告丁○○自己之實際年齡，故被告丁○○知悉其為未滿18 歲之少年乙節，業經證人Ａ女於警詢時證述明確（警二卷第 26頁）。稽之Ａ女於案發時身穿泡泡先生卡通圖案短袖上衣 、黑色長褲，膚色偏黑，頭髮自然垂下，臉上乾淨未化妝容 ，笑起來顯得稚氣，未刻意做成熟打扮，年齡看起來偏小， 有Ａ女照片及原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第172 至173
頁），是綜觀Ａ女穿著、打扮暨其言談、舉止，其外觀稚嫩 ，並無使一般人誤認為其已滿18歲之情形存在。復佐以被告 戊○○於原審審理時亦供稱：我行為時知道Ａ女為未滿18歲 之少年，因為Ａ女言談很幼稚、涉世未深等語（原審卷第83 頁），足認被告丁○○案發時應知悉Ａ女為未滿18歲之少年 無誤，被告丁○○辯稱其案發時不知Ａ女為少年，殊無足採 ；證人丙○○於警詢時證稱曾告知被告丁○○Ａ女已成年， 應屬迴護被告丁○○或為規避己身罪責所為避重就輕之詞（ 丙○○當時亦遭Ａ女指述有強制性交之行為），並無可取。 ㈢綜前，本案事證明確，被告丁○○如事實欄二所述故意對少 年強制性交之犯行，至堪認定。
三、被告戊○○部分（即事實欄三對少年強制猥褻部分） ㈠被告戊○○如事實欄三所示對少年即Ａ女強制猥褻之犯罪事 實，業經被告戊○○於本院審理中坦承不諱（本院卷第119 、127 、206 頁），核與證人Ａ女於警詢、偵查中證述其於 遭被告丁○○為前述強制性交行為後，被告戊○○進入房間 內撫摸搓揉其胸部之經過相符（警一卷第23頁、偵卷第115 、116 頁），被告戊○○上開犯行至堪認定。 ㈡公訴意旨雖指稱：被告2 人係基於乘機性交之犯意聯絡，利 用Ａ女因酒醉意識模糊、不能抗拒之際，共同在Ａ女躺臥之 房間內，由被告丁○○指示被告戊○○先隔著衣服跟胸罩撫 摸Ａ女之胸部約1 、2 分鐘，被告丁○○見Ａ女並無反應， 遂要求被告戊○○先至房間外面等候，被告戊○○出去後， 被告丁○○即將其生殖器插入Ａ女陰道內來回抽送，期間Ａ 女恢復意識，向被告丁○○表示：「不要」，且以手推被告 丁○○之方式反抗之，然被告丁○○竟未停止，反將原先共 同乘機性交之犯意提高為單獨強制性交之犯意，不顧Ａ女之 抗拒及哭泣，對Ａ女為強制性交行為得逞。被告丁○○於結 束後隨即步出房間，並向被告戊○○表示：「換你了」等語 ，然被告戊○○因知悉Ａ女已清醒，故拒絕被告丁○○之提 議，而未遂行其犯罪計畫，因認被告戊○○乃涉犯兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第 3 項、第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪嫌，且 就該部分罪嫌與被告丁○○有犯意聯絡等語。然查： ⒈公訴意旨認被告戊○○涉犯共同對少年乘機性交未遂罪，無 非係以被告戊○○於警詢、偵查中供稱：當時丁○○與我見 Ａ女酒醉意識不清，丁○○遂表示由他先上Ａ女，再來換我 ，丁○○並要我摸Ａ女胸部，我在Ａ女未清醒時摸她胸部， 後來我先離開房間，過程中我有聽到Ａ女在哭，大約半小時 後，丁○○走出房間，表示換我上她了，但我覺得這樣不對
，就自一樓大門離開等語為其依據（警二卷第1 至5 頁、偵 卷第147 至149 頁）。惟被告丁○○於本案偵審中，始終否 認有與被告戊○○約定乘Ａ女酒醉未醒之際輪流性侵Ａ女之 情事；被告戊○○於本院準備程序中，亦陳稱：我當時並無 對Ａ女發生性交行為之意思，我是在丁○○與Ａ女發生性交 行為後才摸Ａ女胸部的，當時Ａ女已經清醒，當天我只有摸 一次等語（本院卷第119 、205 頁），並坦承對Ａ女強制猥 褻之罪名（本院卷第205 至206 頁），與其先前於警詢、偵 訊中供述之前開情節已有不同。本院參酌證人Ａ女於警詢、 偵查中，均一致證述其係先遭被告丁○○強制性交得逞後， 被告戊○○始進入房間內撫摸其胸部，核與被告戊○○於本 院審理中所述之上揭經過一致，足徵被告戊○○於本院審理 中所言，方與事實相符；被告戊○○於警詢、偵查中陳稱曾 與丁○○約定輪流性侵Ａ女，其並在丁○○對Ａ女為性交行 為前，即撫摸尚未清醒之Ａ女之胸部等語，則除被告戊○○ 之單方供述外，並無其他客觀事證相佐，無從率認屬實。公 訴意旨僅憑被告戊○○於警詢、偵查中之片面供述，而認被 告戊○○有與丁○○共同乘機性交未遂之犯行，尚嫌速斷。 ⒉被告戊○○雖供稱當時因被告丁○○表示如果其不撫摸Ａ女 胸部，會毆打其，其因遭被告丁○○脅迫及指示，始撫摸Ａ 女胸部云云（本院卷第119 、205 頁），然被告戊○○就被 告丁○○究竟如何脅迫其撫摸Ａ女胸部，於警詢、偵查中原 指稱：被告丁○○揚言如果其不摸Ａ女胸部要毆打其；嗣於 本院準備程序中，又改稱丁○○是叫一個不認識的人站在房 間門口，要求其撫摸Ａ女胸部否則將毆打其云云（本院卷第 119 頁），所述情節不一，且無法具體陳明其所稱經丁○○ 叫喚守在房門之人為何人，何以突然出現於該地；另Ａ女於 本院審理中，固陳稱當時是丁○○叫戊○○來摸其胸部，但 Ａ女同時亦表示其忘記當時丁○○對戊○○有說何話語（本 院卷第202 頁），Ａ女於偵查中則證稱丁○○叫戊○○進來 房間，戊○○有摸其胸部（偵卷第115 頁），並未明確證述 係丁○○指示戊○○撫摸其胸部；被告丁○○則自始否認有 脅迫或授意被告戊○○撫摸Ａ女胸部之情事。本院綜衡上情 ，認本案尚乏明確證據足認被告丁○○就被告戊○○如事實 欄三所示撫摸Ａ女胸部對Ａ女強制猥褻之犯行有犯意聯絡與 行為分擔，附此說明。
㈢綜上所述，被告戊○○如事實欄三所載犯行亦事證明確，足 堪認定。
參、論罪
一、按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。犯意變更與另行起意，本質不同。犯意變更，係 犯意之轉化（升高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為 之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在 另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因 此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著 手實行階段之犯意若有變更，應依吸收之法理，視其究屬犯 意升高或降低定其故意責任。犯意升高者，從新犯意；犯意 降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院106 年 度台上字第3541號、99年度台上字第3977判決意旨可資參照 ）。又利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之 既有無助狀態予以性交者，依刑法第225 條第1 項之乘機性 交罪處罰，但若以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意 思自由予以性交者，則應依刑法第221 條第1 項之強制性交 罪處罰。本件被告丁○○最初基於對少年乘機性交之犯意， 利用Ａ女酒醉意識模糊，不能抗拒之狀態，對於Ａ女為性交 行為，其後Ａ女醒覺，以言語、哭泣及肢體推拒之方式，向 被告丁○○明白表示拒絕之意，然被告丁○○仍不顧Ａ女之 反抗，壓制Ａ女並繼續對Ａ女為性交行為，是被告丁○○之 乘機性交犯意已轉化升高為強制性交之犯意無訛，因其客觀 之性交行為持續並未中斷，且係為達同一滿足性慾之目的， 揆諸前揭說明，應整體論以一強制性交罪。
二、核被告丁○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年 犯強制性交罪；被告戊○○所為，係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意 對少年犯強制猥褻罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段之規定加重其刑。被告丁○○於與Ａ女 性交過程中，撫摸Ａ女胸部之猥褻低度行為，為性交之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨認被告戊○○係與被告丁○○共犯兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第3 項、 第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，業經本院論 述如前，惟起訴社會基本事實同一，且經本院告知被告戊○ ○上開論罪罪名（本院卷第166 頁），無礙其防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條。
四、本案並無刑法第59條之適用
被告丁○○之辯護人固以被告丁○○係因誤信丙○○所言（ Ａ女有從事援交），不慎與Ａ女發生性關係，且被告丁○○ 之父已高齡逾80歲，其母為中度身心障礙者，其育有2 名未 成年子女，其中1 名未成年子女領有輕度殘障手冊，均需要
被告丁○○扶養為由，請求依刑法第59條規定酌減被告丁○ ○之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端 正、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最 高法院51年台上字第899 號判例、91年度台上字第733 號判 決意旨參照）。本院審酌被告丁○○為具有當智識程度及社 會經驗之成年人，見Ａ女年紀甚輕且隻身一人，竟基於乘機 性交之犯意，利用Ａ女酒醉神智不清之際，對Ａ女為性交行 為，過程中見Ａ女清醒，更不顧Ａ女之哭泣及抗拒，將犯意 提升為強制性交，對Ａ女強制性交得逞，使Ａ女於孤立無助 之情境下遭受性侵害，Ａ女所蒙受之驚恐及傷害實難以言喻 ，足見被告丁○○主觀惡性重大，客觀上並無情輕法重或足 以引起一般同情之特殊原因，辯護意旨請求依刑法第59條規 定酌減其刑，無從准許。
肆、撤銷原判決之理由
一、按二審法院認定上訴人犯罪之事實，如與第一審所認定者不 同，應將第一審判決經上訴部分撤銷改判，不能仍予維持而 駁回其上訴（最高法院108 年度台上字第706 號判決意旨參 照）。原審以被告2 人均事證明確，予以論罪科刑，固非無 見；惟查：本案尚乏充分事證足認被告2 人有輪流對Ａ女乘 機性交之犯意聯絡及行為分擔，本件被告戊○○應成立成年 人故意對少年犯強制猥褻罪，原判決認被告戊○○係犯成年 人故意對少年犯乘機性交未遂罪，且與被告丁○○屬共同正 犯，尚有未恰，被告戊○○上訴意旨執此指摘原判決不當， 核屬有據。又原審雖同認被告丁○○係犯成年人故意對少年 強制性交罪，但被告丁○○並無與被告戊○○有共同乘機性 交未遂之犯意聯絡或行為分擔，原判決對此部分事實之認定 容有違誤。被告丁○○上訴意旨仍執前詞，辯稱本案其係與 Ａ女合意從事援交，並無對Ａ女強制性交之行為云云，其上 訴固無可採，但原判決既有前述可議之處，自應由本院予以 撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均知悉Ａ女為未滿 18歲之少年，為滿足一己之性慾，見Ａ女酒醉可欺，被告丁 ○○先基於乘機性交，再轉化為強制性交之犯意，無視Ａ女 之抗拒及呼喊，對Ａ女強制性交得逞；被告戊○○聽聞Ａ女 之哭泣聲，知悉Ａ女已清醒，仍違反Ａ女意願，對Ａ女為強 制猥褻行為，其等所為均造成Ａ女身心難以磨滅之陰影及傷 害，影響Ａ女人格之健全發展，所為殊值非難。被告2 人犯
罪後均未能與Ａ女、Ａ女之母和解或取得其等宥恕，丁○○ 犯罪後更飾詞卸責，未見悔意，被告戊○○則尚知坦認犯行 ；又被告丁○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害之犯 罪紀錄，被告戊○○有詐欺之犯罪紀錄，有其等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑；並兼衡被告丁○○自陳高職 肄業之智識程度、目前從事美化公園之工作、已婚、育有2 名未成子女（一名為輕度身心障礙）、高齡父母均賴其照料 、經濟狀況尚可（本院卷第39、206 頁）；被告戊○○自陳 學歷為高職肄業、目前從事搬家工作、未婚、無子女、經濟 狀況普通等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑 。又被告丁○○經本院判處之刑度依法不得諭知緩刑，被告 丁○○請求本院予其緩刑之宣告，於法未合，無從准許。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第221 條第1 項、第224條，判決如主文。
本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第221 條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第224 條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。