臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 張慶逢
選任辯護人 陳豐裕律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度
侵訴字第17號，中華民國109 年1 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第3405號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係瘖啞人，其知悉代號0000甲000000 號（年籍詳卷， 下稱A 女）之精神狀況與常人有異，為精神障礙者，對抵抗 他人侵害或請求旁人協助之能力較不足，竟各基於對有精神 障礙之人為加重強制猥褻犯意，分別為下列行為：㈠、乙○○於民國107 年10月6 日之凌晨5 時18分前某時，侵入 A 女與其家人同住址設高雄市三民區民族一路（地址詳卷） 之住處1 樓（下稱該住處），不顧A 女之反抗及拒絕，違反 A 女之意願，自A 女身後強行抱住A 女，再以雙手搓揉A 女 之胸部，並以手指捏轉A 女之乳頭，以此強暴方式對A 女為 加重強制猥褻。嗣A 女之弟代號0000甲000000A號（下稱B 男 ）因聽聞A 女呼救而下樓察看，其見乙○○雙手抓住A 女之 手而質問之，乙○○乃趁B 男報警之際逃離。
㈡、乙○○於108 年2 月3 日上午10時33分前某時，再次侵入上 址住處，見A 女隻身一人在該住處1 樓，竟不顧A 女之反抗 及拒絕，違反A 女之意願，自A 女身後強行抱住A 女，再以 雙手搓揉A 女之胸部，並以手指捏轉A 女之乳頭，以此強暴 方式對A 女為加重強制猥褻。嗣B 男聽聞A 女呼救後立即下 樓察看，即在該住處外尋得乙○○蹤跡而上前追捕之，隨後 報警處理。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。被告及辯護人以證人即告訴人A 女於警詢之陳述係屬審判 外陳述，主張無證據能力，此部分查無符合傳聞法則例外之 情形，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用 其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟 業經當事人於原審及本院均同意有證據能力（見原審卷第54 頁；本院卷第77至49、141 頁），本院審酌此等證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據 資料均有證據能力。至本件所引用之非供述證據部分，與本 件均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟 法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其知悉告訴人A 女係身心障 礙者，惟否認有侵入住宅對精神障礙之人犯強制猥褻之犯行 ，辯稱：我第1 次見到A 女時，覺得她有點身心障礙，我想 幫助她回家，所以就從她後面推她進去屋內，並沒有抱她或 對她做摸胸的動作；第2 次是我到A 女住處附近，看到A 女 從屋裡走出來，我想讓A 女進去，所以又推她進去該住處， 但我只有拍她背部而已，並沒有碰觸到她身體其他部位；這 兩次我都沒有進入A女住處云云。經查：
㈠、證人即告訴人A 女於偵查及原審證稱：107 年10月6 日上午 5 時18分，我坐在家裡的客廳裡，被告突然從門口走進客廳 裡，我看到後開始往樓梯跑，被告就上前來抓住我的手，他 讓我不能行動後，就開始從後方用手摸我兩邊的胸部，大約 摸幾秒至10幾秒。因為我一直跑，跑到2 樓時，我弟弟B 男 聽到聲音出來制止他，他就跑掉了。又於108 年2 月3 日上 午10時33分，被告直接開門走進來，我看到被告後就往樓上 跑，被告上前抓住我的手後，就從我的後面摸我的兩邊胸部 約幾秒的時間，我當時大聲尖叫，B 男聽到我喊叫聲就跑下 來，被告就跑出去了等語明確（見偵卷第57至58頁；原審卷 第94至109 頁）；核與證人B 男（即A 女之弟弟）於警詢、 偵查及原審證稱：107 年10月6 日凌晨5 點左右，我在樓上 睡覺時聽到A 女在尖叫，我下樓後看到被告抓住A 女的左手
，我問他要做什麼、為何要來我家？被告沒回答就走到外面 去，我請另一個哥哥下樓看住他，我要去報警，我再出去時 ，被告就跑掉。又於108 年2 月3 日上午10時30分時，A 女 在1 樓吃便當，我待在樓上房間，我聽到A 女在樓梯間尖叫 ，我想應該是被告又來了，於是我衝到樓下，發現客廳沒有 其他人，我就衝到馬路上，看到被告在馬路上奔跑，我就上 前追他，並把他抓到我家門口後報警等語相符（見警卷第15 至16、19頁；偵卷第57頁；原審卷第112 至114 、117 、 119 、121 至124 頁），且有高雄市政府警察局三民二分局 告訴人A 女、證人B 男指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第20 至23頁）、告訴人A 女所繪犯罪現場相對位置圖（見警卷第 29頁）、高雄市三民第二分局民族路派出所110 報案紀錄單 、性侵害犯罪事件通報表、高雄市政府警察局三民第二分局 偵查隊受理刑事案件報案三聯單及現場照片（見偵卷彌封袋 ）等在卷可佐。
㈡、承上，可知證人A 女於偵查及原審就被告確有於事實一㈠㈡ 所示時、地侵入其住處內對其為猥褻行為等情證述甚明，倘 非親身經歷，實難對於上開各情發生時間、地點、過程等情 狀，記憶鮮明若此。另勾稽證人B 男前開所述聽聞A 女呼救 聲音，而其於事實一㈠該次親見被告抓住A 女之手；於事實 一㈡該次則見聞被告在馬路上奔跑等情，可徵A 女於案發第 一時間確有大聲呼救以尋求家人協助，當係受到極度之驚嚇 ，與一般遭性侵被害人之反應無異。且被告如非因心虛，亦 無倉皇逃離現場之舉，亦徵證人A 女指述遭被告猥褻等語， 確係其親身受害經驗事實，而非憑空捏造之詞，可信度極高 。況被告與A 女、B 男並不相識，此為被告於原審自承：我 不認識A 女，只是在路上見到，我跟她沒有恩怨等語（見原 審卷第129 至130 頁），核與證人A 女於原審證稱：我不認 識被告，跟被告沒有任何不愉快或財務糾紛等語；證人B 男 於原審證稱：在發生本案之前，我完全不認識被告等情相符 （見原審卷第94、103 、115 頁）。基此，被告與證人A 女 、B 男素無往來，當無恩怨仇隙，衡情A 女、B 男並無虛偽 陳述對被告不利事實之動機，足徵證人A 女、B 男於偵查及 原審之證詞，應屬可信。
㈢、辯護人雖表示：A 女就遭猥褻之情節陳述不一，是A 女之證 詞存在瑕疵云云。惟查：證人A 女於警詢陳述：被告第1 次 猥褻行為是以兩手搓捏我兩邊胸部；第2 次則是摸我左邊胸 部，當時我家的門並沒有上鎖，被告推開門就進來等語（見 警卷第9 至10頁）。於偵訊證稱：被告第2 次猥褻是用兩手 同時摸我的兩邊胸部等語（見偵卷第55頁）。又於原審證稱
：被告第1 次進來我家時，門應該有鎖，被告是破門而入。 他進來後就用手摸我兩邊胸部。被告第2 次進來時，家裡的 門沒有鎖，他進來後用手摸我右邊的胸部。（後改稱）被告 兩次都是摸我兩邊的胸部等語（見原審卷第96、99至100 、 102 、105 、107 頁）。是證人A 女就被告第2 次行為是撫 摸其單邊或雙邊胸部一節，前後供述稍有不一。惟證人A 女 就被告侵入該住處後撫摸其胸部之加害過程此一重要之基礎 事實，則前後陳述並無重大差異，而被告當下究竟撫摸其單 邊或雙邊胸部一情，實屬枝節，本難期待受侵害之A 女對於 當下所發生情節能清楚記憶毫無錯漏，且事後亦能完整陳述 ，可見證人A 女對於此部分陳述之歧異，仍在可堪理解之範 圍，且此僅屬細節上之差異，並無礙於猥褻事實之認定，尚 難執此即認證人A 女之陳述全部不可採信。至辯護人另稱： 證人A 女於警詢、審理時，就被告第2 次進入該住處時，該 住處大門是否上鎖一情，陳述不一，且與證人B 男證稱大門 沒上鎖等語不符。然查：證人A 女於警詢及原審均陳稱被告 第2 次進入該住處時，該住處大門並未上鎖等語，是無辯護 人所指前後陳述不一之情形。至證人B 男於原審固證稱該住 處1 樓的木板門平常都未上鎖等語，與證人A 女於警詢及原 審證稱被告第1 次進入該住處時大門有上鎖等語不符，然該 住處大門是否上鎖，與本件犯罪事實並無直接關聯，而針對 被告猥褻A 女之主要事實，證人A 女、B 男前開證詞已可相 互勾稽，縱有部分內容未盡相符，僅屬旁枝細節之差異，並 無礙被告確有本件猥褻A 女之事實認定，自難憑此而否定其 等證詞之可信性。
㈣、告訴人A 女領有中度身心障礙證明手冊，有中華民國身心障 礙證明在卷可佐（見偵卷彌封袋），且證人B 男於原審亦證 稱A 女患有精神疾病，辯護人乃據此主張：A 女罹患精神疾 病，有幻想可能性而影響其證詞之可信性云云。然查： ⒈稽之本院向高雄市立凱旋醫院函調A 女之病歷資料，可知A 女雖罹患「思覺失調症」，惟目前仍於該院門診追治療中， 且A 女於本件案發（107 年10月6 日、108 年2 月3 日）前 後、迄今之就診情形，顯示A 女長期以來均有按時間3 個月 回診、領藥（例如：…《於此之前略》106 年3 月6 日、6 月5 日、8 月28日、11月20日，107 年2 月12日、5 月7 日 、7 月30日、10月22日，108 年1 月14日、4 月8 日、7 月 1 日9 月23日、12月16日，109 年3 月9 日…），此有該院 函附A 女之病歷資料可參（見本院卷第111 頁及卷尾外放證 物袋），核與證人A 女及B 男於本院陳稱：A 女於本件案發 前、後幾個月均有按時回診等情相符（見本院卷第83至85頁
）。又證人A 女及B 男於本院表示：A 女於案發這段期間均 有正常按時服用精神科所開立之藥物等語（見本院卷第83頁 ），且A 女之病歷資料亦記載A 女確有按時間回診、領藥， 本件又無其他證據顯示A 女有未按時服用精神科藥物之情形 ，堪認證人A 女及B 男所述「A 女均有按時服用精神科藥物 」等情屬實。衡以，精神疾病方面患者會有病情不穩定之情 形發生，通常係因有一段時間未按時服藥所致，不致於僅因 偶一忘記服藥、或下一次之服藥時間未到而未服用，即會於 短短幾小時內、或瞬間導致病情惡化，則A 女於案發前、後 及偵審期間，既有持續回診、領藥及服用精神科藥物，足見 證人A 女於案發及之後於警、偵及原審接受員警、檢察官（ 詢）訊問及原審詰問時，並無長期處於未看診或拿藥服用之 狀態，其病狀已可獲得相當程度之控制。
⒉又依據A 女之病歷資料所載，於本件案發前、後及警偵期間 「病情變化」如下：⑴107 年7 月30日：「S ：sleep well （即病人主訴：睡眠情況良好）、O ：con clear .Euthymi cmood ,relevant speech（即醫生觀察：意識清楚，心情平 穩，可應對交談《不會答非所問》）、P ：establishedins ight（即計畫：建立病識感）」。⑵107 年10月22日：「社 會生活功能評估1.工作能力、料理家事能力（清洗、整理環 境）、社會休閒活動（拜訪朋友）、私人休閒活動、與他人 建立及維持密切關係的能力等，均只有中度影響。」⑶108 年1 月14日：「S ：denied of side effect （即病人主訴 ：沒有副作用）、O ：con clear .Euthymicmood ,relevan t speech（即醫生觀察：意識清楚，心情平穩，可應對交談 ）、P ：establishedinsight（即計畫：建立病識感）。」 ⑷108 年4 月8 日：同上⑶（略），可知A 女於此期間之病 情並無明顯惡化之情形。佐以，證人A 女先後於108 年2 月 3 日警詢、108 年3 月20日偵訊及108 年10月1 日原審之證 述內容（略），可以完整敘明先後二次遭被告性侵之經過， 並無偏離常理之情形，且能夠針對問題作適切回答，又與案 卷客觀事證相符，未顯露出有因罹患「思覺失調症」而有認 知混亂、妄想、幻聽或思維障礙等欠缺陳述能力之情形，自 不影響其證詞之可信性。據此，亦無將A 女送鑑定之必要， 併予敘明。
⒊本院綜合高雄市立凱旋醫院函覆之A 女病歷資料所載看診、 領藥情形及A 女歷次陳述等情作整體觀察，可知A 女於陳述 其所觀察之過去事實，確有正確觀察力、清晰記憶力及誠實 陳述力，而具有證人之「陳述資格」，其所為證言難認欠缺 憑信性，自可採為認定被告犯罪之依據。從而，辯護人表示
：A 女罹患「思覺失調症」，恐有幻想而影響其陳述之可信 性云云，就本件而言，尚乏具體事證可佐，自無可採。㈤、辯護人又以：告訴人A 女於事發後並未向證人B 男告知遭侵 害之情事，而認A 女所為違背常理，其證詞應有可疑云云。 然一般性侵害受害人於受害當下，心理上必然承受高度之驚 嚇，本難期能適切反應，倘要求其必須有能力獨立判斷應立 時向他人揭露受侵害過程，未免過苛，是A 女未在案發後向 證人B 男告以其受害情事，非不能理解。況A 女為精神障礙 者，對於其反應能力，本不能以通常標準審視之，辯護人僅 以A 女未將遭受侵害之事告知證人B 男，而質疑A 女證詞之 可信性等語，自不可採。
㈥、被告雖辯稱：其於事實一㈠㈡所示時、地並未進入A 女住處 云云。然查：依據證人A 女證述，可知被告確有於上開時間 侵入該住處，A 女方因此逃往樓梯喊叫，此情與一般人突然 見到外人自門外侵入時，第一時間會向屋內之他人呼救之直 覺反應相符。且依證人B 男所述，其於事實一㈠所示時間， 確有見被告在該住處1 樓抓住告訴人A 女之手；於事實一㈡ 所示時間，其聽聞A 女在樓梯間呼叫等情，均可佐證證人A 女指述被告侵入該住處一情並非虛構。且由卷附高雄市三民 第二分局民族路派出所110 報案紀錄單2 份（見偵卷後彌封 袋），分別記載證人B男於「2018/10/06 05：17：12」、「 2019/02/03 10：33：14」 報案人時，均明確向警方表示： 「有一位不詳的啞巴男子突然闖入」、「有人侵入住宅及強 制猥褻」等語，可證被告先後2 次確有侵入A 女之住宅內， 證人B 男才會在案發後第一時間即向警方告知上情即明。因 此，被告否認其並未進入該住處，顯與事實不符，並無可採 。
㈦、至被告及辯護人辯稱：被告僅係好心送A 女回家，A 女恐因 認知能力略遜於一般人，加以被告為瘖啞人，A 女因而誤解 被告之舉動及象徵意義云云。然據證人A 女於原審之證詞， 可知其於事實一㈠㈡所示遭被告猥褻前，均待在該住處1 樓 ，核與證人B 男於原審證稱：事實一㈠所示時間A 女應該在 一樓睡覺；事實一㈡所示時間我有看到A 女打開便當盒在吃 便當等語相符（見原審卷第120 、122 頁），應堪採信。是 被告辯稱其在該住處外看到A 女，為了要幫助A 女進屋內才 會推著A 女進入該住處等語，顯屬有疑。且被告如僅係好意 送A 女進屋，其在初次遭遇A 女劇烈反抗，又為證人B 男所 嚇阻後，應當認知其行為已為A 女、B 男排斥、誤解。衡情 ，基於人性趨吉避凶之考量，當不至於再為相似之舉止。而 被告竟不計其個人可能再次遭受誤解之風險，對素無交情之
A 女無償施惠，顯然有悖常情。從而，被告辯稱其係為幫助 A 女回家才有前揭舉止等語，應屬事後卸責之詞，無可採信 。
㈧、綜上所述，被告及辯護人前開辯詞，均無可採。從而，被告 違反A 女之意願而侵入住宅對A 女為事實一㈠㈡所示強制猥 褻行為之事實，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按刑法第224 條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構 成要件。所謂「猥褻行為」，係指性交以外，足以興奮或滿 足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾， 在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有 被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。又被告在對告訴 人A 女為猥褻行為前，A 女即往住處樓上跑以閃避被告，被 告竟不顧A 女意願，上前抓住A 女以壓制A 女後以雙手撫摸 其胸部。衡以胸部乃女性甚為身體私密部位，對之加以碰觸 ，在客觀上顯足以刺激或滿足其性慾，自屬猥褻行為無誤。 且據告訴人A 女於原審證稱：被告抓住我時，我有推開，我 想要抵抗，我就一直跑等語（見原審卷第109 頁），被告亦 於原審自承：第1 次A 女有稍微掙脫的動作，第2 次我有看 到A 女呼叫等語（見原審卷第55、57頁），足證A 女所述其 有掙脫之行為等語，堪以採信。則以A 女抵抗被告之舉措， 可知其抗拒被告侵犯之意思已然表現於外，被告仍以抓住A 女之強暴行為遂行猥褻，所為自屬違反意願之強制猥褻行為 ，甚為明確。
㈡、告訴人A 女為精神障礙者，並領有中度身心障礙證明（已如 前述），顯見A 女因生理因素於社會生活活動之能力確有受 限制。而A 女既為精神障礙者，外觀舉止有異於常人，而被 告於原審自承：A 女從外在看起來像有身心障礙等語（見原 審卷第54至55、129 頁），並於本院供稱：其於本件案發之 前約一年多以來，已先後多次經過A 女住處前，並觀看過A 女多次等語（見本院卷第77頁），足見被告於案發前，已長 時間觀察過A 女之活動狀態，顯非偶一遇見，對於A 女之精 神狀況已有相當之瞭解，認有機可趁，方先後為本件兩次犯 行，堪認被告對於A 女係精神障礙之人已有認識，仍以上開 方式違反A 女之意願，對A 女實施猥褻行為。且按侵入住宅 所稱之「侵入」，係指未得有支配或管理權人之允許，擅自 入內者而言；被告未得該住處所有權、管理權人之同意或允 許，即擅自進入，自屬侵入住宅之行為。核被告所為，係犯 刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第3 款、第7 款之侵入
住宅對精神障礙之人犯強制猥褻罪（共2 罪）。被告雖有侵 入A 女住處之侵入住宅行為，然已結合於前開所犯加重強制 猥褻罪之罪質中，無庸另論以刑法第306 條第1 項無故侵入 住宅罪。又被告於事實一㈠㈡所為兩次犯行，犯意各別、行 為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重及減輕：
⒈被告前因公共危險案件，經原審法院106 年度交簡字第3046 號判處有期徒刑5 月確定，於107 年5 月8 日易科罰金執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷 第133 頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775 號 解釋，依其解釋文及理由書所述意旨，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；依此，係指個案應量處最低法定刑、又 無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院應依本解 釋意旨裁量不予加重最低本刑。查：被告所犯加重強制猥褻 罪，雖與前案公共危險之罪質不同，然被告於前案執行完畢 後，於短短相隔數月之內，又於107 年10月6 日及108 年2 月3 日為本件2 次犯行，被告於前案執行完畢後，未從刑罰 之執行中記取教訓，勉勵自己、保持善行，見A 女身心缺陷 ，認有機可趁，先後2 次為加重強制猥褻犯行，心態、手段 惡劣，並危害社會治安，核此情節，如只量處最低本刑，勢 將難以促成被告深記教訓，堪認被告具有特別惡性及刑罰反 應力薄弱之情；本件既無應量處法定最低度刑之情形，依累 犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生被告所承受之刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，核與司法院解釋意旨所指法院應 裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形有別（起訴書漏論累 犯，應予補充）。因此，縱本件被告所犯之罪質不同於前案 ，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，此量刑並無違背 司法院釋字第775 號解釋意旨。
⒉被告經診斷係雙側神經性聽力障礙，而領有中華民國身心障 礙手冊（障礙等級為重度）等情，有中華民國身心障礙證明 影本、高雄市三民區公所108 年11月11日高市三區社字第10 832595600 號函暨71年度、94年度及99年度鑑定資料在卷可 稽（見警卷第36頁；原審卷第149 至227 頁）。又據被告於 原審自陳：我是4 、5 歲時發燒造成聽力受損，因為無法聽 到聲音，所以影響口語能力等語（見原審卷第260 頁）。衡
以被告於審理時，亦僅能與專業手語人士以手語交談之方式 ，始能應訊陳述，足認被告確屬瘖啞人無訛，審酌被告有上 開障礙，對於資訊之吸收、理解當較一般人困難，爰依刑法 第20條規定減輕其刑。而被告所為上開犯行，同時具有加重 減輕事由，應依法先加後減之。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第224 條、第224 條之 1、第222 條第1 項第3 款、第7 款、第47條第1 項、第20 條、第51條第5 款規定，並審酌被告明知告訴人A 女為精神 障礙之人，未予扶助尊重，僅為滿足一己私慾，不顧A 女人 格、身心發展之弱勢，竟堂而皇之侵入該住處對A 女肆意猥 褻，已對A 女之心理產生負面之影響。且被告於初次對A 女 為猥褻行為後，竟食髓知味再犯，更顯被告惡性非輕。加以 被告於犯後始終否認犯行，難認被告對自己之行為有何反省 之意，自難輕縱。且被告除前開構成累犯之前案紀錄外，尚 有竊盜、搶奪之前科（前開前案紀錄表可查），素行欠佳。 惟考量被告為重度身心障礙人士，亦屬社會弱勢人士；兼衡 被告於警詢自陳高職畢業之智識程度（見警詢筆錄「受詢問 人」欄），及於原審供稱：其在餐廳工作、尚有父母需其扶 養、離婚而生有一女之家庭經濟狀況（見原審卷第257 至25 8 頁）、本件犯罪手段、所生危害及兩次為相同犯行所彰顯 之較重惡性等一切情狀，分別量處有期徒刑2 年6 月、2 年 10月。併考量被告違反告訴人A 女之意願而為上開犯行共兩 次，並非屬偶發性滿足性慾之犯罪行為，而被告多次侵害對 法益侵害之加重效應，亦將使A 女之受創加深，然考量自由 刑之應報、教化功能隨刑期之加長，使其邊際效用逐漸縮小 ，加以被告各次犯行情節相似，侵害法益核屬相同等情，裁 定應執行有期徒刑3 年10月。經核原判決認事用法，核無不 合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡、被告上訴意旨否認犯罪；另辯護人表示被告本件犯行（妨害 性自主）與前案（公共危險）之罪質不同，不應依累犯規定 加重其刑云云。惟查，被告否認犯罪之辯詞，如何不足採， 皆依據卷內資料予以指駁及說明如前，被告確有本件2 次對 告訴人A 女為加重強制猥犯行，至為明確。又按司法院釋字 第775 號解釋稱：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加 重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在 行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。原審於此 已斟酌敘明：參酌被告於前案執行後1 年內再犯罪質更重之 本件犯行，可見其對刑罰反應能力薄弱，而依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，已說明加重之理由，並未違背上開解釋 意旨。至累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱， 需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之 效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當 ，無必然之關連，原審未以之為累犯規定適用之前提，亦不 違法（最高法院108 年台上字第4388號裁判意旨參照），故 辯護人以被告前犯公共危險罪而論以累犯，與本件犯罪類型 並不相同，指摘原審依累犯規定加重其刑為不當云云，並無 理由。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。