臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第617號
上 訴 人
即 被 告 童乃巍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9 年度審訴字第149 號，中華民國109 年3 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第234 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童乃巍前於民國97年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，於97年9 月30日執 行完畢釋放出所，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以97年度毒 偵字第7780號為不起訴處分確定，其於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內之98年間，又因犯施用毒品案件，經法院 判處有期徒刑8 月、6 月（經定應執行刑有期徒刑1 年）確 定。詎猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月21日10時許，在高 雄市○鎮區○○○路000 巷0 弄0 號4 樓之2 住處內，以將 海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方 式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因警方通訊監 察他案（犯罪嫌疑人為戴建國），發現童乃巍有購買毒品情 事，乃向臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書， 而於108 年7 月24日持鑑定許可書對童乃巍進行採尿，經檢 驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而確認 上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且上訴人即被告童乃巍（下稱被告）及檢察官於本 院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相 關證人（見本院卷第61-63 頁）；基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、實體部分
㈠上開如事實欄一之事實，有：
⒈被告於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵一卷第33-35 頁 ，原審一卷第29、43、45頁，本院卷第59、100 頁）；並有 臺灣橋頭地方檢察署108 年7 月22日108 年度他字第860 號 鑑定許可書、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害 防制條例案姓名代碼對照表（代碼編號：L00-000-000 ）、 正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號 ：L00-000-000 ）、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲施 用（持有）毒品案件經過情形記錄表在卷可稽（見警卷第11 -13 、15、17頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪予採信。
⒉按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告有如事 實欄一所載因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，於97 年9 月30日執行完畢釋放出所，及於98年間二犯施用毒品案 件等情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本 院卷第79-91 頁），是被告本件施用第一、二級毒品犯行（ 108 年7 月21日），縱已在上開觀察、勒戒行執行完畢（97 年9 月30日）5 年之後，仍應依法追訴處罰。 ⒊綜上所述，被告本件施用第一、二級毒品犯行，事證明確， 應依法論科。
㈡論罪、依累犯加重其刑
⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因 、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從
一重論以施用第一級毒品罪處斷。
⒉依累犯加重其刑
被告前於102 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9 月、9 月、7 月、7 月、10月、6 月（經定應執行刑有期徒 刑3 年）確定，於105 年1 月28日假釋付保護管束，嗣假釋 被撤銷，執行殘刑有期徒刑9 月25日，於107 年2 月14日執 行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見 本院卷第79-91 頁）。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋 文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則 、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為 避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節 ，並無該解釋意旨所指情事，且參酌被告前於施用毒品前案 執行後，又再犯相同罪名案件，足見其具有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱，又本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累 犯及科刑資料調查，被告、檢察官亦就科刑範圍表示意見（ 見本院卷第101-102 頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項 」規定；審酌「被告明知國家禁絕毒品之法令，仍再犯本件 施用第一級毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品之 控制，所為不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用 毒品危害被告自身健康，尚未害及他人，兼衡其於審理中自 述智識程度為專科肄業，入監前從事飯店業，月收入新臺幣 3 萬5,000 多元之生活狀況，及犯罪動機、目的、手段、品 行等一切情狀，量處有期徒刑9 月」。
⒉經核，原審本件認事、用法，尚無不合。被告以「業於偵審 中均自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規 定之適用；又被告係因父親長期失業、母親癌症復發，經濟 壓力及家庭不平順，才再度施用毒品，目前持續在阮綜合醫 院自費戒治毒癮，請體恤被告家庭狀況及工作穩定，從輕發 落」」等語，提起上訴。惟：
⑴按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告本件所犯為毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之 施用第一、二級毒品罪，縱被告於偵查及審判中均自白犯行 ，仍無上開減輕其刑規定之適用。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審 業已審酌被告本件犯行之惡性及所生危害─「自制力不足， 無法擺脫毒品之控制，危害自身健康」、犯罪後態度─「坦 承犯行」，暨被告之智識程度、家庭、生活狀況等刑法第57 條量刑因子事項，依累犯規定加重其刑後（最輕法定本刑為 有期徒刑7 月），量處被告有期徒刑9 月，明顯屬低度之刑 。又本院審酌被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品 者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影 響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，縱被 告一本其良好之犯罪後態度，於本院仍坦認犯行，節省司法 資源，並提出在職證明、阮綜合醫院診斷證明書、高雄醫學 大學附設中和紀念醫院診斷證明書（被告之母蕭秋燕），以 表示其已有自律及其母親之身體狀況，惟原審既已量處被告 低度之刑，自無再予減輕之必要。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。