臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第535號
上 訴 人
即 被 告 郭冠宏
選任辯護人 熊健仲律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第1131號，中華民國109 年3 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6486號、第7868號
、第8120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號 1 至3 所示之交易時間、交易地點，以附表所示之交易方式 及交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之 購毒者（共3 次）。
二、嗣經警方於民國108 年7 月24日9 時42分許，持臺灣屏東地 方法院核發之搜索票至甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○ 路00○0 號之住處執行搜索，扣得如附件所示之物，並循線 查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲 ○○及其辯護人於本院時對於該等證據均表示同意有證據能 力，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。本院審酌上開證 據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與 本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、
原審、本院時均坦認不諱（見108 偵6486卷【下稱偵卷】第 198 至199 頁【原審羈押訊問時，被告供述之犯罪時間需搭 配參照檢察官羈押聲請書暨所附「犯罪事實一覽表」，見偵 卷第181 至189 頁】、第315 至317 頁；原審卷第74、107 、133 至134 頁、本院第148 頁），核與證人即如附表編號 1 至3 「購毒者」欄所示之人於偵訊時之證述情節均大致相 符（見他字67 7卷第67、307 至309 、359 頁），並有員警 偵查報告1 份、屏東縣南州鄉南州交流道附近金○○檳榔攤 蒐證照片2 張、員警108 年2 月12日職務報告暨所附原審10 7 年聲監續1250號通訊監察書（第85頁）、臺灣屏東地方檢 察署108 年2 月14日屏檢文誠107 他2154字第1089005673號 函（稿）、原審法院108 年2 月23日屏院進刑謹108 聲監可 字第13號函、108 年聲監字第217 號通訊監察書、108 年聲 監續字第667 號通訊監察書、108 年聲搜字第739 號搜索票 、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據各1 份、搜索現場蒐證照片10張、被告與附表「購 毒者」欄所示之人分別持用之門號通話之通訊監察譯文（如 附表「通訊監察譯文及出處頁碼」所示）等件在卷可考（見 他字卷第3 、37、71至76、85至86、97、99頁；屏警刑偵竊 00000000000 卷【下稱警卷】第5 至6 、9 至10、55、57至 63、67至71頁），足徵被告前揭任意性自白核與客觀事實相 符，堪以採信。
㈡就附表所示之交易地點，與起訴書不同者，業據被告於原審 審理時供陳明確（見原審卷第134 頁），而上開變更既未變 動主要犯罪事實，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應 不生影響，爰更正此部分犯罪事實。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯
行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查，被告所為如附表編號1 至3 所示各次販賣 第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有向購毒者 換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行 之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒 者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概 可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，均應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，如附表編 號1 至3 所示，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有毒品之低 度行為，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡被告就附表編號1 至3 所示，共計3 罪間，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第 17條第2 項定有明文。經查，本件被告所為如附表編號1 至 3 所示之販賣第二級毒品犯行，業經被告於偵查及本院審理 時均自白明確，業如前述，核與前揭減刑規定之要件相符， 爰均依法減輕其刑。
⒉查獲毒品來源部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須
有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「 自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除 其刑（最高法院104 年度台上字第2556號、第2582號判決參 照）。
⑵經查，本案被告於警詢時雖供稱其毒品來源為綽號「阿凱」 之成年人、陳○○（即綽號「龍龍」，真實姓名年籍詳卷） 等語（見警卷第35頁；偵卷第290 至291 頁），惟經原審函 詢檢警關於上開毒品來源之查獲情形，屏東縣政府警察局員 警出具職務報告說明略以：「郭嫌稱於交易當時持用舊手機 裡的微信APP 通訊軟體與綽號『阿凱』聯繫，而該支手機已 遺失不見，無法提供綽號「阿凱」之真實姓名、年籍、住址 及聯絡電話予警方偵辦，故並未因其供述而查獲上源綽號『 阿凱』。……經警方多次前往郭嫌指證交易毒品地點查看， 並未實際看見綽號『龍龍』陳○○之人，且郭嫌仍無法詳實 提供綽號『龍龍』陳○○所使用之電話號碼予警方查緝，以 現行資料顯示，尚無法查獲綽號『龍龍』陳○○販賣毒品事 實，故目前仍無法查獲到案」等情，有員警職務報告1 份在 卷可稽（見原審卷第67至68頁），而臺灣屏東地方檢察署檢 察官亦函覆原審與本院，均稱: 並未因被告供述而查獲上游 等情，有臺灣屏東地方檢察署函文1 份在卷可憑（見原審卷 第55頁、本院卷第121 頁），足見被告雖向檢警供出其毒品 來源，然因被告無法提出綽號「阿凱」之真實姓名資料致警 方無從查證其人，另就陳○○（即綽號「龍龍」）部分則因 被告除提供陳○○之姓名資料外，無法提供其他證據供警方 查證真偽或據以發動其他偵查作為，故警方未能蒐集陳○○ 涉嫌販賣毒品犯行之相關證據而難認其涉有犯罪嫌疑，致無 法將其追查到案，此顯有別於警方因被告供出其毒品來源， 經查證後認為該人確有販毒嫌疑而將之移送檢察官偵辦，惟 嗣因證據法則而經檢察官為不起訴或遭法院判決無罪之情形 ，從而辯護人提出最高法院107 年度台上字第2787號判決意 旨揭示之：「有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應 由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資 料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經 起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不 起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開 減輕或免除其刑規定」等情，與本案情形不同，尚難比附援 引，是本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，自無從適用 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕其刑。 ⒊刑法第59條部分：又按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有 無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有 無情輕法重情形等等），資為判斷。經查，本案被告所為如 附表所示之3 次販賣第二級毒品犯行，均應適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑等節，已如上述，則其所 犯各該販賣第二級毒品罪之徒刑之最低度刑為3 年6 月，其 刑度相較原本7 年以上有期徒刑之法定刑，已有減輕；復考 量被告本案附表所示之販賣毒品犯行，販賣次數共計3 次， 影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家 、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、 身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無在客 觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法 第59條規定減輕其刑之餘地。
三、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成 癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案所示之 3 次販賣犯行，所為實非可取。惟念被告均能坦承全部犯行 ，並因此節約司法資源，犯後態度良好；考量其販賣對象共 為3 人，販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，暨其自陳學歷 為高職畢業，離婚，育有1 名未成年子女，入監前從事水泥 工及務農，月收入平均約新臺幣2 萬多元等一切情狀，分別 量處如附表所示之刑。再考量被告所犯上開各罪犯罪時間相 近，及各罪之同質性高低、數罪併罰限制加重與多數犯罪責 任遞減原則，依其所犯各罪關聯性、所生損害，犯罪時間空 間之密接性等節，整體考量而定應執行刑有期徒刑5 年。並 說明本件扣案如附件③所示之行動電話1 支，係被告所有且 供其用以連繫附表編號1 至3 之購毒者所用之物等情，業據
被告供陳明確，並有如附表所示通訊監察譯文可佐，不問屬 於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別在被告所犯之各該販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告 沒收。其餘扣案如附件①②④所示之物，被告供稱與本案犯 行無關，且其中④所示之物業經被告之父親領回，有贓物認 領保管單1 份在卷可稽，均不予宣告沒收。被告販賣甲基安 非他命予附表編號1 至3 「購毒者」欄所示之人，分別取得 如附表編號1 至3 「交易金額」欄所示之價金，核均屬被告 因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑 項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
四、核原審上開部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收之 諭知亦為適法，應予以維持。被告以原判決量刑過重為由， 提起上訴，請求從輕量刑云云。惟按，量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平 正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失 入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意 旨參照）。查原審此部分於量刑時，已以行為人之責任為基 礎，綜合審酌被告之前科紀錄、犯後坦承之態度、犯罪所生 之危害、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定之各款事項 ，而為宣告刑之裁量與定執行刑，難認有何違法或失當之處 。被告另主張綽號「阿凱」之成年人、陳○○（即綽號「龍 龍」之人為其毒品上游，請求依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑云云，惟其並未舉其他可供調查之證據， 且警方亦無因被告供述「阿凱」、「龍龍」之人而查獲其毒 品上游或共犯等節，已經原審、本院說明如上，被告就已調 查、認定之證據再事爭執，難認為有理，應駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】
┌──┬───┬───────┬────┬───────────┬────┬────┬─────────┬───┐
│編號│購毒者│ 交易時間 │交易地點│ 交易方式 │交易金額│通訊監察│原審主文（本院予以│備註：│
│ │ │ │ │ │ │ │維持） │ │
│ │ │ │ │ │、毒品種│譯文及其├────┬────┤起訴書│
│ │ │ │ │ │類及數量│出處 │所犯罪名│ 沒收 │附表編│
│ │ │ │ │ │ │ │及宣告刑│ │號 │
├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│ 1 │陳昆德│通話時間： │屏東縣南│陳昆德於左列之通話時間│2500元、│編號5-1 │甲○○販│扣案如【│即如起│
│ │ │107 年12月10日│州交流道│，以其持用之門號0900-0│重量半錢│、5-2 （│賣第二級│附件】③│訴書附│
│ │ │19時09分許、 │北上附近│00-000號行動電話，與郭│之甲基安│見108 他│毒品，處│所示之物│表編號│
│ │ │19時17分許。 │之南州鄉│冠宏持用之門號0000-000│非他命1 │677 卷第│有期徒刑│沒收。未│1 │
│ │ ├───────┤壽元村勝│-000號（已扣案）行動電│小包。 │95至96頁│參年拾月│扣案之犯│ │
│ │ │交易時間： │利路0 之│話通話後，約定交易甲基│ │） │。 │罪所得新│ │
│ │ │107 年12月10日│0 號金○│安非他命之時間、地點。│ │ │ │臺幣貳仟│ │
│ │ │19時17分許。 │○檳榔攤│甲○○則於左列之交易時│ │ │ │伍佰元沒│ │
│ │ │ │。 │間、地點，將如右列所示│ │ │ │收，於全│ │
│ │ │ │ │之甲基安非他命售予陳昆│ │ │ │部或一部│ │
│ │ │ │ │德，陳昆德當場交付如右│ │ │ │不能沒收│ │
│ │ │ │ │列所示之價金而完成交易│ │ │ │或不宜執│ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │，追徵其│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ │
├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│ 2 │洪偉洺│通話時間： │屏東縣南│洪偉洺於左列之通話時間│1000元、│編號A1-1│甲○○販│扣案如【│即如起│
│ │ │108 年4 月20日│州鄉壽元│，以其持用之門號0900-0│重量不詳│、A1-2（│賣第二級│附件】③│訴書附│
│ │ │21時47分許、 │村勝利路│00-000號行動電話，與郭│之甲基安│見108 他│毒品，處│所示之物│表編號│
│ │ │23時57分許。 │0 之0 號│冠宏持用之門號0000-000│非他命1 │677 卷第│有期徒刑│沒收。未│2 │
│ │ ├───────┤金○○檳│-000號（已扣案）行動電│小包。 │175頁） │參年捌月│扣案之犯│ │
│ │ │交易時間： │榔攤對面│話通話後，約定交易甲基│ │ │。 │罪所得新│ │
│ │ │108 年4 月21日│之統一超│安非他命之時間、地點。│ │ │ │臺幣壹仟│ │
│ │ │0 時7 分許。 │商。 │甲○○則於左列之交易時│ │ │ │元沒收，│ │
│ │ │ │ │間、地點，將如右列所示│ │ │ │於全部或│ │
│ │ │ │ │之甲基安非他命售予洪偉│ │ │ │一部不能│ │
│ │ │ │ │洺，洪偉洺當場交付如右│ │ │ │沒收或不│ │
│ │ │ │ │列所示之價金而完成交易│ │ │ │宜執行沒│ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │收時，追│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│ 3 │蘇宏洋│通話時間： │屏東縣南│蘇宏洋於左列之通話時間│500 元、│編號D8（│甲○○販│扣案如【│即如起│
│ │ │108 年6 月16日│州交流道│，以其持用之門號0900 │重量不詳│見108 他│賣第二級│附件】③│訴書附│
│ │ │22時11分許。 │之統一超│-000-000（起訴書誤載為│之甲基安│677 卷第│毒品，處│所示之物│表編號│
│ │ ├───────┤商附近。│「000000000000」）號行│非他命1 │224 至22│有期徒刑│沒收。未│3 │
│ │ │交易時間： │ │動電話，與甲○○持用之│小包。 │5 頁） │參年捌月│扣案之犯│ │
│ │ │108 年6 月17日│ │門號0000-000-000號（已│ │ │。 │罪所得新│ │
│ │ │16時許。 │ │扣案）行動電話通話後，│ │ │ │臺幣伍佰│ │
│ │ │ │ │約定交易甲基安非他命之│ │ │ │元沒收，│ │
│ │ │ │ │時間、地點。甲○○則於│ │ │ │於全部或│ │
│ │ │ │ │左列之交易時間、地點，│ │ │ │一部不能│ │
│ │ │ │ │將如右列所示之甲基安非│ │ │ │沒收或不│ │
│ │ │ │ │他命售予蘇宏洋，蘇宏洋│ │ │ │宜執行沒│ │
│ │ │ │ │當場交付如右列所示之價│ │ │ │收時，追│ │
│ │ │ │ │金而完成交易。 │ │ │ │徵其價額│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │
└──┴───┴───────┴────┴───────────┴────┴────┴────┴────┴───┘
【附件】（在被告位於屏東縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處扣得之物，扣押物品目錄表見警卷第61頁）
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│扣押物品 │
├──────────────────────────────┤
│①愷他命（含袋毛重0.8 公克）1 包。 │
├──────────────────────────────┤
│②K盤1 個（含K 卡1 張）。 │
├──────────────────────────────┤
│③OPPO廠牌手機1 支（門號：0000000000號、IMEI：00000000000000│
│ 3 、000000000000000，含上開門號SIM 卡1 張）。 │
├──────────────────────────────┤
│④000-0000號自小客車1 輛。 │
└──────────────────────────────┘